El derecho como técnica dialógica independiente. La concepción principal del derecho: A/ La buena fe. B/ La equidad. C/ La lógica jurídica. D/ La naturaleza de las cosas. E/ La naturalis ratio. La garantía de seguridad jurídica: la validez del saber jurídico
| Páginas | 159-227 |
V. EL DERECHO COMO TÉCNICA DIALÓGICA
INDEPENDIENTE. LA CONCEPCIÓN
PRINCIPIAL DEL DERECHO:
A/ La buena fe. B/ La equidad. C/ La lógica
jurídica. D/ La naturaleza de las cosas.
E/ La naturalis ratio.
La garantía de seguridad jurídica:
la validez del saber jurídico
1. EL DERECHO COMO TÉCNICA DIALÓGICA INDEPENDIENTE
El crítico literario ruso MIJAIL MIJALOVICH BAJTIN (1895-1975), consi-
derado un “antiformalista“, insistió en demostrar el valor de un análisis socio-
ideológico de las diferentes formas del lenguaje; tendencias varias que nunca se
unifican: Esta es la técnica dialógica.
¿Podemos aplicar esta fórmula analítica a la aproximación al objeto del
Derecho? ¿Por dónde hemos de comenzar a construir nuestra visión del
saber jurídico objetivo e independiente? Esta, sin duda, será la tarea de la
epistemología jurídica descriptiva, como teoría del conocimiento sobre el
objeto del Derecho.
Cuando en el pensamiento jurídico actual nos referimos a la “ciencia ju-
rídica” estamos aludiendo a un tipo de saber que recae sobre un objeto dado
que reúne las características necesarias de un objeto científico; pero debemos
tener presente que el Derecho es lo que es en su realidad, y este su ser, como
bien señala L. LEGAZ, no puede ser alterado para constituirse en objeto de la
160 Antonio M. Román García
“ciencia jurídica”; aunque ésta en todo caso pueda contar con un “objeto de ex-
periencia”, puesto que la legislación positiva se presenta como un hecho real.
En la aproximación al fenómeno jurídico y en la consideración “metafísica” del
Derecho no lo podemos entender exclusivamente como un valor; sino que tiene
que tener un contenido real, y es la epistemología jurídica, más que las diversas
tendencias de la Filosofía del Derecho, la que debe explicarnos qué realidad es
la que corresponde al Derecho; porque además del fenómeno jurídico “que no
es” Derecho positivo y socialmente existente no puede nunca dar lugar a ciencia
alguna; pues no hay conocimiento ni intuición sobre la misma.
Sobre esta dimensión dogmática se articulará el Derecho como una discipli-
na dependiente de la lógica formal; y en la formación de este pensamiento o ten-
dencia fue decisiva, como advirtió MAX WEBER, la constitución del estamento
de los Juristas doctos que, desde la recepción del Derecho romano, adquirieron
una notable influencia en la formación de las cualidades esenciales y formales
del Derecho. Esto es los principios que los Jurisconsultos romanos utilizaban en
conexión con una situación fáctica concreta para llegar a la resolución jurídica
de la controversia, o para la formulación o fundamentación del derecho o de
la acción, que fueron elevados al rango de categorías jurídicas inconcusas. Así
el conjunto del Derecho romano fue absolutizado, desde la recepción, como el
Derecho lógicamente recto.
Sin embargo, la dificultad de la lógica del Derecho radica precisamente en
la peculiaridad o especificidad de su objeto propio, que no es simplemente una
realidad de tipo naturalista. Su objeto es proteger y auxiliar al hombre en su
convivencia y en su vida; y la vida no tiene sólo naturaleza y lógica de la na-
turaleza: tiene Historia, Filosofía, Política, Economía…etc.; lo cual hace que las
categorías y las instituciones jurídicas no sólo dependan de conceptos y leyes
abstractas, generales y rígidas; sino que se desenvuelven por medio de concep-
ciones individuales, flexibles, fluidas y sobre la base de la intuición156.
Encontramos el Derecho, como dice L. RECASÉNS, dentro de la vida huma-
na. El Derecho está en el reino de la vida humana. Se produce por los hombres,
bajo el estímulo de unas ciertas urgencias, y con el propósito de realizar unos fines
cuyo cumplimiento se considera como justo; y. por lo tanto, como deseable en una
determinada situación histórica. Y dentro de la vida humana, el Derecho se engen-
dra en las conductas vivas que responden a aquellos estímulos, y que se encaminan
a lograr las finalidades dichas. El Derecho aparece como un conjunto de especiales
formas de la vida humana. Tales formas de existencia humana pertenecen, por
una parte, a la categoría de lo “normativo”, son formas normativas, son normas.
156 Cfr. L. LEGAZ, Filosofía del Derecho, cit., págs. 39 y ss. Y también MAX WEBER,
Economía y Sociedad, ed. de México, págs. 183 y ss.
Epistemología Jurídica 161
Por otra parte, son formas normativas de vida humana colectiva; pertenecen a la
categoría de lo “colectivo”.
El Derecho se nos presenta como un conjunto de normas elaboradas y vi-
vidas por los hombres bajo el estímulo de las necesidades y exigencias de su
vida colectiva, vida en comunidad; y con el propósito de realizar y conseguir la
existencia de determinados valores en ésta. Pertenece, según este tratadista, a
la región de las normas elaboradas por los hombres para satisfacer necesidades
sociales sentidas por éstos, para el cumplimiento de determinados fines.
Distinguimos por tanto lo jurídico y lo moral, y también lo diferenciamos
de las reglas de trato social (decoro, decencia, cortesía, etiqueta…etc) y de los
mandatos arbitrarios, en los cuales el poder público, ejercitando un mero acto
de fuerza, prescinde de la norma o criterio vigente en el caso concreto y singu-
lar, sin responder a ninguna regla de carácter general; y sin generar una nueva
regla de carácter general que anule la anterior y la sustituya. El mandato arbi-
trario es aquél que no se funda en ningún principio general (que resulte
aplicable a todos los casos análogos); sino que responde a un simple “porque
sí”, en suma a un capricho o antojo que no dimana de un criterio general. El
mandato jurídico, en cambio, se halla fundamentado en normas y crite-
rios objetivos, de una manera regular, que tiene validez para todos los ca-
sos parejos que se presenten. Siendo característica esencial de toda norma
jurídica vincular necesariamente al mismo poder que la dictó, mientras éste no
la derogue con carácter general en uso de su competencia. No debe confundirse
el mandato arbitrario con la resolución discrecional. En lo arbitrario no existe
regla ni principio general alguno; en la resolución discrecional de un órgano ju-
dicial o administrativo legítimo, se adapta e interpreta el contenido normativo
a cada situación concreta, ateniéndose siempre a directrices y criterios objeti-
vos dependientes de una normativa inviolable constituida por reglas taxativas.
Las diferencias entre arbitrariedad y Derecho consiste en la existencia de dos
mandatos esencialmente diversos: A) El mandato que se fundamenta exclusiva-
mente en la voluntad del superior y concibe la relación entre éste y el súbdito
librada exclusivamente al antojo del primero, basada tan sólo en la supremacía
del hombre sobre otro hombre; y B) El mandato fundamentado sobre una nor-
ma general y regulado impersonalmente por ésta, con validez objetiva.
Coincide el insigne maestro con C. COSSÍO, entendiendo al Derecho como
la vida humana objetivada. “pensamiento normativo objetivado”. “El Derecho en
tanto que existe, esto es, con realidad, es la vida viviente; es decir, vida que se vive”.
Distinguiéndose entre la denominada “vida meramente objetivada” y “vida vi-
viente, o que es vivida”. “La valoración contenida en la norma jurídica tiene sen-
tido o significación; pero además, cuando está vigente, es conducta efectiva: vida
objetivada, que es vivida de nuevo y por eso se historializa. El pensamiento objeti-
vado contenido en la norma se sustenta en ésta; pero su existencia efectiva se da
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba