La formalización del período de prueba
| Autor | María José Asquerino Lamparero |
| Páginas | 61-219 |
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Capítulo II
LA FORMALIZACIÓN DEL PERÍODO DE PRUEBA
1. LA FORMALIZACIÓN DEL PERÍODO DE PRUEBA
1.1. LA FORMA ESCRITA AD SOLEMNITATEM
En nuestro ordenamiento jurídico impera, como norma general, la li-
bertad de forma97. Escasos son los negocios jurídicos en los que haya
que observar una formalidad a fin de constituirse. Es una manifesta-
ción del principio de autonomía de la voluntad que tiene su plasma-
ción laboral fundamentalmente en el art. 198 del Estatuto de los Traba-
jadores y más claramente en el art. 899 del mismo cuerpo legal.
En atención a lo dispuesto por el último de los preceptos transcritos, se
concluye en que es del todo punto innecesario que la relación laboral,
para que exista, se consigne por escrito (todo ello sin perjuicio de las
97
Art. 1.278 del Código Civil: “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea
la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones
esenciales para su validez”.
98
Art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores: “La presente Ley será de aplicación a los
trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y
dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, deno-
minada empleador o empresario”.
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Art. 8 del Estatuto de los Trabajadores: “Forma del contrato:1. El contrato de traba-
jo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que
presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y
el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.
2. Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposi-
ción legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los con-
tratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización
de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y
los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igual-
mente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea
superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá
celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que
acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios”.
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MARÍA JOSÉ ASQUERINO LAMPARERO
especialidades que, en atención a los contratos temporales, se han de
cumplimentar) toda vez que no es elemento definitorio de la relación
laboral –ex art. 1– que esta se plasme expresamente, a través de un
documento.
Esta norma general se invierte cuando nos encontramos ante determi-
nados compromisos que asumen las partes adicionalmente al conteni-
do principal de la contratación (la relación de prestación de servicios)
y que suponen para el trabajador –y el empresario– la asunción de
deberes adicionales a su contrato de trabajo.
Manifestaciones de esta exigencia de formalización explícita las en-
contramos en la regulación del pacto de plena dedicación, el pacto
de no competencia e incluso en aquellos otros aspectos de la relación
laboral susceptibles de ser modulados por las partes escapando de lo
que constituye la relación normal o común –ya sea legal o convencio-
nal– laboral.
Otra de las excepciones a la máxima de la libertad de forma, viene con-
formada por el período de prueba. En el art. 14.1 se afirma que “Podrá
concertarse por escrito un período de prueba”.
Se nos podría imputar que la afirmación tajante que antes hemos reali-
zado no es consecuencia inexorable tras la lectura de la previsión legal.
En efecto, la dicción literal del precepto no es clara al haber empleado
el verbo “poder” (“podrá”) que acaso pudiera indicar que la forma es-
crita es una opción que libre y voluntariamente escogen las partes100.
No obstante el rodaje del artículo despeja las posibles dudas. Así, CRUZ
VILLALÓN ya hacía ver cómo la confusión a la que inducía el precepto
fue resuelta definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal Central
de Trabajo y del propio Tribunal Supremo, en el sentido propugnado
por la doctrina científica101, aun cuando en los orígenes existía algún
pronunciamiento102 que concedía a la forma escrita un valor mera-
100
La confusión con la que se expresa el legislador ha sido puesta de manifiesto por
BARREIRO GONZÁLEZ, G.: El período de prueba, op.cit., pág. 40.
101
Forma escrita como “requisito ad solemnitatem”: RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-
FERRER, M.: “Naturaleza jurídica del período de prueba” op.cit., pág. 469; CRUZ VI-
LLALÓN, J.: Problemas prácticos del período de prueba, op.cit., pág. 189: “la necesidad
necesario, que no puede ser contradicha por norma inferior sólo quiebra por primera
vez en nuestro Derecho … para la relación laboral especial del servicio doméstico”; BA-
LLESTER PASTOR, M.A.: El período de prueba, op.cit., pág. 32; GARCÍA RUBIO, M.A.:
“El desistimiento durante el periodo de prueba” op.cit..
102
STS de 20 de noviembre de 1978 señalada por BARREIRO GONZÁLEZ, G.: El pe-
ríodo de prueba, op.cit., pág. 41.
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EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERÍODO DE PRUEBA EN EL CONTRATO DE TRABAJO
mente declarativo, por cuanto no cabía establecer diferencias con res-
pecto al resto del régimen imperante del propio contrato de trabajo.
Superados estos iniciales vaivenes, y sentada la preceptiva forma es-
crita para que el período de prueba nazca, ¿cuál es la razón por la que
el legislador ha utilizado el vocablo “poder”?, ¿ha sido una equivoca-
ción corregida por la doctrina científica y judicial? No, no se trata de
ningún desacierto –aun cuando se le pueda achacar al precepto poca
claridad en su redacción–. Realmente, a lo que se refiere el artículo es
que acudir al período de prueba está en manos de las contratantes, que
estas son libres para decidir autónomamente si desean o no someter
su relación laboral a prueba. No hay obligación legal alguna –en este
artículo, al menos– de convenir el período de prueba.
La necesidad legal de la expresión formal del período de prueba (o, lo
que es lo mismo la obligatoriedad de que se pacte por escrito) no es
una innovación del legislador que redactó el art. 14 del actual Estatuto
de los Trabajadores. Antes bien, esta exigencia permanece incólume
desde la lejana Ley de Relaciones Laborales de 1976 (primer texto legal
que reguló esta institución103). Legalmente se ha exigido desde los orí-
genes una serie de requisitos formales “que actuarán como mecanis-
mo de garantía, precisamente por su contradicción sustancial con el
principio de estabilidad en el empleo104 y sus consecuencias al permitir
amparar la resolución contractual sin causa”105.
La consecuencia es que el requerimiento formal tiene un “valor cons-
titutivo puro”106, lo que supone que en ausencia de estipulación escrita
se entiende que se ha producido la “renuncia implícita”107 del pacto en
103
Así, STS de 12 de enero de 1981 (RJ 1981/192).La necesidad de consignar por escrito el
período de prueba afecta a todas las relaciones laborales, con independencia de que las Or-
denanzas no la hayan exigido. “La excepción al principio de libertad de forma en las relacio-
nes laborales … tiene su causa en las consecuencias inherentes y peculiares a aquél, durante
el cual cualquiera de los contratantes está facultado para desistir del contrato, sin derecho a
indemnización alguna”; STS de 9 de abril de 1985 (RJ 1985/1859); STSJ Madrid de 20 de
mayo de 1999 (rec. 2133/1999); STSJ Andalucía de 15 de julio de 1999 (rec. 203/1998).
104
MARTÍN VALVERDE, A.: El período de prueba en el contrato de trabajo, op.cit., pág.
30 destaca las “tensiones entre el período de prueba y el principio de estabilidad en el
empleo”; BALLESTER PASTOR, M.A.: La extinción del contrato durante el periodo de
prueba como despido, op.cit., pág. 16 entendiendo al período de prueba como una ex-
cepción al “principio de estabilidad en el empleo”.
105 STSJ Murcia de 30 de abril de 1996 (rec. 166/1996).
106
ALONSO GARCÍA, M.; Curso de Derecho del Trabajo, op.cit., pág. 443. STCT de 9 de
noviembre de 1981 (RTCT 1981/7239). La exigencia de la forma escrita es un “requisito
constitutivo”.
107
ALONSO OLEA, M y CASAS BAAMONDE, Mª E., Derecho del Trabajo, op.cit., pág.
331; en la jurisprudencia, cabe destacar Sentencia del TS de 12 de julio de 2012 (rec.
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