STS, 6 de Octubre de 2005
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2005:5916 |
| Número de Recurso | 3179/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Evaristo contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 31 de enero de 2003, relativa a traslado de oficina de farmacia, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido el citado D. Evaristo asi como la Comunidad Autónoma de Murcia y D. Luis Carlos.
Con fecha 31 de enero de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Evaristo contra Orden de la de la Consejeria competente de la Región Autónoma de Murcia, relativa a traslado de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Evaristo, se anunció en 11 de marzo de 2003 la preparación de recurso de casación.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se acordó tener por preparado el recurso, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 5 de mayo de 2003 por D. Evaristo se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Región Autónoma de Murcia y D. Luis Carlos.
Por Providencia de 10 de enero de 2005 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado los recurridos su oposición al mismo.
Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 4 de octubre de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
El objeto del presente proceso, y por tanto las pretensiones de las partes en el mismo, se refieren a la conformidad a derecho de una autorización de traslado de una oficina de farmacia.
Estimando la solicitud presentada en su día por el interesado, en 23 de marzo de 2001 el Consejero de Sanidad y Consumo de la Región Autónoma de Murcia dictó orden por la que se autorizaba a un farmacéutico para el traslado de la oficina de farmacia de que era titular desde la calle y el local donde se encontraba establecida a otros distintos, por cierto próximos a un consultorio de la Seguridad Social.
Conocida esta orden, por un farmacéutico instalado en la misma pedanía de la ciudad de Murcia se impugnó en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho se comienza exponiendo con cierto detalle las alegaciones de las partes, tanto del farmacéutico recurrente como de la Región Autónoma demandada. Solo después se entra en el estudio del fondo del asunto, refiriéndose a la legislación aplicable y concluyendo que la autorización de traslado se rige por los preceptos del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Pues la Ley regional de Murcia 3/1997, de 28 de mayo, dispone que la regulación de la ordenación farmacéutica aplicable en la Región Autónoma será la establecida por la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, y la Orden autonomica de 29 de julio de 1996. Pero, según se deduce de las Disposiciones transitorias y finales de la citada Ley regional, todas estas normas quedan en suspenso y se demora su aplicación hasta que se produzca el desarrollo reglamentario de la misma ley, desarrollo éste que no había tenido lugar en las fechas de autos, por lo que resulta aplicable a los traslados de farmacia el Decreto 909/1978, de 14 de abril.
Se estudia después la alegación de que el traslado de la farmacia a las proximidades del consultorio de la Seguridad Social supone abuso de derecho, fraude de ley, ejercicio antisocial del derecho y competencia desleal. Esta alegación no es acogida ya que la Sala de instancia, reiterando su jurisprudencia anterior en el mismo sentido, declara que el traslado de la farmacia a las cercanías de un centro sanitario no está prohibido, y que no se dan las circunstancias que permitirían apreciar la existencia de abuso de derecho, a tenor del articulo sexto del Código Civil. Por tanto se considera que al enjuiciar el acto administrativo hay que atenerse a los intereses generales, y no a los intereses particulares de los farmacéuticos que pueden defenderlos por otras vías
Por ultimo se declara que se cumplen los requisitos reglamentarios que se establecen para el traslado de oficinas de farmacia en los números 1 y 2 del articulo 7 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y la legislación autonomica. Por otra parte, en respuesta a la alegación del recurrente de que el local al que debía efectuarse el traslado no era idóneo por encontrarse en estado ruinoso, se insiste en que el cumplimiento de los requisitos debe referirse a la fecha de la solicitud, y en esa fecha el local era idóneo. Se declara por ultimo, también en respuesta a la alegación del recurrente, que entre los requisitos para autorizar el traslado no se cuenta según la legislación vigente el de que se acredite la disponibilidad del local.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el farmacéutico vencido en juicio ante el Tribunal a quo invocando hasta cuatro motivos, el primero al amparo del apartado c) y los otros tres de acuerdo con el apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Comparecen como recurridos la Región Autónoma autora del acto administrativo, y el farmacéutico que obtuvo la autorización de traslado de su oficina de farmacia.
En el motivo primero, invocado como se ha dicho de acuerdo con el apartado c) del precepto aplicable, se alega formalmente incongruencia omisiva. Pero la alegación deriva de inmediato a la de falta de motivación suficiente. Esta imputación se refiere al no acogimiento por el Tribunal a quo del argumento relativo al perjuicio que supone para los demás farmacéuticos próximos el traslado de la oficina de farmacia a las proximidades de un centro de salud. Se destaca que la Sentencia impugnada se limita a remitirse a la declaración de otra Sentencia anterior de la misma Sala que se reitera. Según se ha expuesto antes, esta otra declaración consiste en que cuando se trata de estos supuestos de traslado de farmacia los intereses a valorar o enjuiciar son los interes generales, y no los particulares de los farmacéuticos afectados que pueden hacerse valer por otra via.
Ahora bien, al respecto debemos apreciar, tanto para atenernos al precedente de nuestra Sentencia de 23 de febrero de 2004 como teniendo en cuenta los términos en que se plantea ahora el debate, que no procede acoger el motivo. Pues lo cierto es que la Sala del Tribunal Superior de Justicia consideró la alegación de que habían de tenerse en cuenta los intereses particulares de los farmacéuticos, aunque la rechazase. Para ello la remisión a la Sentencia anterior era una motivación bastante, no debiendo confundirse la falta de motivación o motivación insuficiente con la motivación que contiene un razonamiento desfavorable para los intereses de la parte.
Es de tener en cuenta que en el estudio concretamente de este motivo no hemos de pronunciarnos sobre si la motivación era o no errónea o disconforme a derecho, sino sobre su deficiencia o suficiencia. Por ello, a la vista de lo dicho, procede rechazar o no acoger el primer motivo de casación que se invoca.
Suerte diferente debe correr el segundo motivo invocado, en el que se citan como infringidos el articulo 7 del Código Civil y el 112 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el articulo 70.2 de la Ley Jurisdiccional, y la jurisprudencia que los interpreta respecto al abuso de derecho. Pero en el motivo se incluyen dos grupos de alegaciones, y en el segundo grupo se cita como infringido el articulo 7 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, interpretado a la luz de la realidad social actual y de la legislación estatal y autonomica.
Sin embargo deben recibir distinto tratamiento los dos grupos de alegaciones. Comenzando el estudio por el segundo grupo, la Sala no puede compartir la argumentación expresada, según la cual se aplica indebidamente el articulo 7 del Decreto regulador. Ciertamente las normas deben interpretarse a la luz de la realidad actual, y para ello es un valioso elemento interpretativo tener en cuenta cuales sean los mandatos de la legislación actualmente vigente aunque no resulten aplicables al caso. Pero ello no significa que, como se argumenta, haya que estar a los preceptos de una legislación más reciente distinta de la que regia en la fecha de autos. Así es cuando resulta que a tenor del articulo 7 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y nuestra reiterada jurisprudencia, el traslado de oficina de farmacia es un derecho subjetivo del titular de la misma, y un derecho de este carácter no debe ser privado de contenido en virtud del criterios interpretativos basados en legislación posterior. Es de tener en cuenta que, en la Región Autónoma, el legislador de la misma manifestó su voluntad de aplazar el mandato relativo a la instalación de farmacias en las proximidades de un centro de salud, lo que significa que respetó el derecho subjetivo al traslado.
Huelga por tanto la profusa cita que hace el recurrente de las leyes autonomicas que prescriben que debe guardarse una distancia mínima cuando se instale una farmacia en las proximidades de un centro de salud, pues no podemos basarnos en dichas leyes para privar de contenido un derecho subjetivo que reconoce el reglamento aplicable y había sido respetado por el legislador autonomico. Por consiguiente, no pueden acogerse los razonamientos en que se vertebra el apartado segundo de este motivo segundo de casación.
Sin embargo el motivo debe acogerse parcialmente respecto a su apartado o grupo de alegaciones primero, siguiendo el precedente de nuestra Sentencia de 23 de febrero de 2004. Pues es cierto que la Sentencia contraviene nuestra doctrina jurisprudencial sobre la posible existencia de un abuso de derecho en supuestos como el presente. A tenor de esta doctrina jurisprudencial, no es cierto que al enjuiciar la legalidad del traslado de farmacia haya que valorar exclusivamente los intereses generales, y no los propios de los farmacéuticos.
Por el contrario venimos declarando que en los traslados de este tipo puede existir un abuso de derecho del que derive un perjuicio para los demás farmacéuticos, y que el citado abuso de derecho existirá cuando se produzca una incidencia negativa en el servicio publico, o bien se haya actuado prevaliéndose de una información privilegiada, o se irrogue un perjuicio cualificado o injusto a los demás farmacéuticos. Doctrina ésta que tuvo su origen en nuestra Sentencia de 31 de mayo de 1992, se consolidó en virtud de la Sentencia de 30 de junio de 1995, y ha venido manteniendose por esta Sala en Sentencias posteriores de las que son muestra las dictadas en 11 de julio de 2002, 22 de septiembre de 2003, y la antes citada de 23 de febrero de 2004.
Toda vez que esta doctrina implica que para enjuiciar la legalidad del traslado no hay que valorar solamente los intereses generales sino también en parte los propios de los farmacéuticos afectados, y que ello resulta contradicho por la Sentencia recurrida, debemos acoger parcialmente este segundo motivo de casación y por tanto debe declararse que procede casar la Sentencia impugnada. Esta declaración nos releva del estudio de los motivos de casación tercero y cuarto que se invocan.
Una vez resuelto que debe casarse la Sentencia impugnada, hemos de pronunciarnos con plena potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Ahora bien, en cuanto a este pronunciamiento y respecto al extremo relativo a la legislación aplicable debemos llegar a la misma solución que la Sentencia dictada en la instancia. Pues ya se desprende de los Fundamentos de Derecho anteriores que el traslado de oficina de farmacia solicitado se regia en efecto por el Decreto 909/1978, de 14 de abril, puesto que la Ley regional 3/1997, de 28 de mayo, no se encontraba en vigor en la fecha de autos según las disposiciones que se contenían en la misma Ley.
Lo mismo sucede respecto al requisito de que debió acreditarse la disponibilidad del local al que se pretendía efectuar el traslado. No puede acogerse la alegación al respecto porque, por mas habilidad dialéctica que se despliegue en una labor interpretativa, lo cierto es que la legislación vigente no establece tal requisito. Asimismo debemos llegar a igual solución que el Tribunal de instancia respecto al extremo de que el local se encontraba en estado ruinoso y por tanto no era idóneo, pues la situación del local que debió apreciarse era la que se daba en la fecha de solicitud. Por otra parte se cumplían en el supuesto los requisitos a que condicionan el traslado los números 1 y 2 del articulo 7 del Decreto regulador. Pero la cuestión decisiva es sin duda si la autorización de traslado se solicitó y obtuvo incurriendo en un abuso de derecho. Ya se ha expuesto anteriormente que para ello es preciso que el traslado suponga un menoscabo del interes publico lo que no sucede en el caso de autos, o que se obtenga utilizando información privilegiada lo que ni siquiera se alega por el recurrente. Resta por considerar si aquel traslado suponía un perjuicio cualificado e injusto para los demás farmacéuticos.
Pero nuestra doctrina jurisprudencial viene destacando en casos análogos que nada se oponía a que los demás farmacéuticos de la localidad (en este caso la pedanía de la ciudad de Murcia) hubieran solicitado con anterioridad el traslado, y que no basta que se produjera cualquier perjuicio para los demás farmacéuticos sino que éste perjuicio ha de resultar cualificado e injusto.
Lo cierto es que en el caso de autos el perjuicio solo deriva del posible incremento de beneficios del farmacéutico trasladado, que puede originar la obtención de un beneficio menor por los demás farmacéuticos. Pero ello no es un perjuicio cualificado, y sobre todo en la instancia no se acreditó en fase de prueba que fuera a existir un perjuicio extraordinario. No se dan, por tanto, los requisitos que según nuestra jurisprudencia deben concurrir para que exista abuso de derecho, por lo que procede desestimar el recurso.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos parcialmente el segundo motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo de casación que se invoca; que no ha lugar a realizar pronunciamiento ninguno sobre los motivos de casación tercero y cuarto; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos conforme a derecho la autorización de traslado de oficina de farmacia; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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