STS, 18 de Enero de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 63/2003, seguido ante la Sección Primera de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallamos Estimar el recurso contencioso-administrativo número 63/2003 interpuesto por DOÑA Victoria , contra la resolución de 5 de noviembre de 2002, dictada por la Consejería de Sanidad en expediente número NUM000 por la que se autoriza la apertura de oficina de farmacia a Doña Gregoria en la Pedanía de Roldán, término municipal de Torre Pacheco y anular y dejar sin efecto la resolución recurrida, debiendo procederse a la clausura de la citada farmacia, por no ser dicha resolución, en lo aquí debatido, conforme al Ordenamiento Jurídico. Sin costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Gregoria , recurrida en la instancia, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 8 de febrero de 2007, formalizó recurso de casación, interesando se dicte Sentencia que, "case y anule la recurrida, y de conformidad con los términos en los que aparece planteado el debate, mantenga la autorización para la apertura de la oficina de farmacia de la Sra. Gregoria , que le fue concedida por Orden de 5 de noviembre de 2002 de la Consejería de Sanidad".

Mediante Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha veintiuno de enero de dos mil diez , se acordó "declarar la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Gregoria contra la sentencia de 10 de noviembre de 2006 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia en el recurso nº 63/2003 ", y para su sustanciación, con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el veinticuatro de marzo de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

La representación procesal de Doña Victoria , recurrente en la instancia, formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 11 de mayo de 2010, suplicando la desestimación del recurso.

Por providencia de fecha 4 de enero de 2011; se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en su Fundamento de Derecho Primero a Tercero lo siguiente:

" PRIMERO .- Se recurre la resolución de 5 de noviembre de 2002 de la Consejería de Sanidad, que autoriza la apertura de una farmacia a Doña Gregoria en Roldán (Torre Pacheco).

La citada farmacia fue autorizada al amparo del artº. 3.1.b del RD 909/78 . La Administración consideró la existencia de núcleo de población delimitado por la Carretera de Balsicas y por el final del casco urbano y se afirma que esa carretera atraviesa y divide en dos mitades Roldán. Se afirma asimismo que la existencia del núcleo vendría dada porque el elemento delimitador constituye un obstáculo suficiente que da sustantividad a la zona propuesta. Cita jurisprudencia del T.S. que apoya esta hipótesis y abunda que se ha certificado que la carretera en cuestión tiene "en determinadas horas" una densidad de tráfico de 375 vehículos día, que hay un semáforo y otro intermitente y dos pasos peatonales mal señalizados. En base a estas apreciaciones se concluye, como ya se ha dicho, que "estamos ante un núcleo de población diferenciado por un elemento u obstáculo que puede ser considerado suficiente".

Los codemandados en este litigio, es decir, la Consejería de Sanidad y la Sra. Gregoria insisten en los argumentos expuestos, coincidiendo la tesis de ésta última con la de la Administración demandada. Así se insiste en la existencia de una situación física y demográfica sustancialmente distinta, en que la carretera antedicha de Balsicas es elemento obstaculizador para la eficaz prestación del servicio farmacéutico; y, sobre todo, en que se trata de una carretera de intenso tráfico, sin adecuada regulación peatonal. De la misma manera la Administración demandada dice que, "la temática litigiosa se ciñe en este caso a determinar si se cumple o no el requisito objetivo esencial previsto en el párrafo b del nº 1 del artº. 3 del RD. 909/78 , esto es, la existencia de un núcleo de población de al menos 2000 habitantes y que la nueva farmacia va a atender de manera más satisfactoria las prestaciones sanitarias que tienen encomendadas esas oficinas". Se alude a los criterios interpretadores conocidos como "pro apertura" y "favor libertatis" y defiende los criterios ya expresados en el acto administrativo.

La demandante señala que en dos diferentes expedientes ( NUM001 y NUM002 ) no se consideró la avenida de Balsicas, es decir lo que para la otra parte es carretera, elemento diferenciador de núcleos de población, de manera que esa avenida, calle o carretera no suponía obstáculo para separar un núcleo de otro. Y esta misma Sala en Sentencia de 8 de junio de 1992 sostuvo ese mismo criterio. También lo hizo la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Murcia, refiriéndose a que el elemento delimitador escogido, la Avda. de Balsicas, es una vía mas de la pedanía de Roldán integrado en el casco urbano de Roldán.

Advierte la demandante que en otro expediente se aportó un plano a través del que se quiso computar habitantes al otro lado de la carretera en cuestión, para incluir a vecinos de Lo Ferro; y que el incluir en su núcleo de población éste barrio de Lo Ferro, incluido en la zona sur del núcleo propuesto y al otro lado de la Avda. de Balsicas, se reconoce que la Sra. Gregoria , en otra ocasión, no vio esta vía como el accidente que ve ahora. Y entiende la Sala que, aunque la demandada califique de "relato histórico" estas afirmaciones, ponen en evidencia que lo que ahora se pretende carretera, antes se pretendió calle; y que lo que ahora se pretende obstáculo antes no lo fue, aunque en ningún momento fue "muro de Berlín", como, con dudoso sentido del humor, se expresa la demandante. Debe significarse además de que el expediente ( NUM003 y NUM000 ) es de igual fecha que los anteriores citados.

Añádese que la Sentencia de 17 de marzo de 1998 , mantuvo que la Avda. de Balsicas no es accidente que divida al pueblo en dos mitades, tal y como en el recurso correspondiente pretendía la ahora demandada.

Ciertamente se acompaña por la demandada un certificado sobre intensidad del tráfico en la citada Avenida de Balsicas, el cual recoge solo los datos relativos a las llamadas "horas punta", por lo que no se adecua suficientemente y así lo ve la Sala, a la realidad del tráfico, pues debe computarse la media entre el tráfico que discurre en esas horas con las del resto del día.

Está probado también por acta notarial que para ir al consultorio médico se debe cruzar la Avda. de Balsicas y que los niños utilizan ese itinerario para ir al colegio. Además tiene razón la demandante cuando afirma que el certificado de intensidad de tráfico y el acta notarial del Sr. Gancedo ya fueron valorados por esta Sala.

Existe además un cómputo de población que no se ajusta a la realidad, pues es cierto que los habitantes del núcleo en cuestión no son 2159, sino que deben descontarse, conforme al certificado del Ayuntamiento de Torre Pacheco, los 824 de la llamada zona rosa, pues estos están al otro lado de la Avda.

No necesita la Sala más datos para concluir que no se dan los requisitos expresados en el 3.1.b del R.D. 909/78 , respecto a la población, ni respecto de la delimitación del núcleo de la misma. Debe observarse que los criterios manejados por la Administración difieren y se contradicen claramente con los que en otros casos iguales y de fechas semejantes, manejó. Por lo que, estima la Sala, que se produce una insalvable contradicción, dato este, que, junto a los ya expuestos, determina que pueda calificarse de caprichosa la delimitación de núcleo de población y que no se corresponde con la realidad. Extremo esencial al respecto es la consideración de la tantas veces aludida Avda. de Balsicas, como una calle, con más o menos densidad de tráfico, como tantas otras, como la vio en ocasiones similares la propia Administración demandada y sin que sirvan los criterios, ahora utilizados por la demandada, para convertirla en carretera u obstáculo insalvable como se pretende. Son estas, consideraciones exageradas que, como se ha dicho, no se corresponden con la realidad, toda vez que se está ante un vial urbano, con aceras, alumbrado, alcantarillado etc..., lo que se deduce no solo de la prueba aportada, sino del examen de las fotografías que obran en las actuaciones y que dictan al sentido común considerar la Avda. referida como una calle, más o menos transitada y no como, interesadamente se pretende, un insalvable obstáculo o una carretera peligrosa.

A todo ello contribuye comprobar como en la citada calle, integrada a todos los efectos en el núcleo urbano de Roldán, hay un Centro Cívico, un Colegio, incluso un parque y es evidente que para llegar a estos lugares, muchos tendrán que cruzar la calle, como es usual en la vida actual; y lo harán con cierto peligro o incluso con cierta incomodidad, pues podría juzgarse escaso el número de semáforos o de cruces peatonales, pero estas circunstancias no determinan sino que se considere normal y usual, lo que es normal o usual hoy día; y sin que, desde luego, quepa inferir de ellas la existencia de un elemento delimitador tan drástico como se pretende.

En atención a estos razonamientos debe estimarse la demanda."

La recurrente plantea en su escrito de interposición tres motivos de casación. El primero de ellos con fundamento en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y de las que rigen los actos y garantías procesales e infracción del art. 24.1 de la Constitución española", al no haber podido la recurrente impugnar la Providencia de fecha 27 de octubre de 2006 sobre cambio de Ponente, que le fue notificada el 24 de noviembre de 2006, "con posterioridad al propio momento de la votación y fallo y la fecha de la Sentencia que es de 10 de noviembre de 2006 ", sosteniendo la recurrente que "se han infringido los preceptos que regulan la notificación de las resoluciones judiciales, y con ello el artículo 24.1 ) de la Constitución Española", "artículo 151.1) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , juntamente con los artículos 203, 204, 205 y 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en cuanto a la designación de Magistrado Ponente".

El segundo de los motivos de casación se formula "al amparo del Art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en lo que se refiere a la interpretación del concepto de núcleo de población. La consideración de una carretera como elemento peligroso y la doctrina de las Sentencias de esta Sala" con cita de las de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996 "y otras que las siguen cuando se trata de núcleo de población en casco urbano".

El tercero y último de los motivos de casación, al igual que el anterior, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de la "Doctrina Jurisprudencial de esta Sala sobre la mejora del servicio farmacéutico. Interpretación de las normas con arreglo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Artículo 3.2 del Código Civil ".

Objeta los citados motivos, en su escrito de oposición, la representación procesal de Doña Victoria .

En el estudio de los motivos de casación debe darse prioridad al invocado por el apartado c) del artículo 88.1 LRJCA aplicable, habida cuenta de su carácter procesal, en el que la parte recurrente denuncia un "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y de las que rigen los actos y garantías procesales e infracción del art. 24.1 de la Constitución española", al no haber podido la recurrente impugnar la Providencia de fecha 27 de octubre de 2006 sobre cambio de Ponente, que le fue notificada el 24 de noviembre de 2006, "con posterioridad al propio momento de la votación y fallo y la fecha de la Sentencia que es de 10 de noviembre de 2006 ", sosteniendo la recurrente que "se han infringido los preceptos que regulan la notificación de las resoluciones judiciales, y con ello el artículo 24.1 ) de la Constitución Española", "artículo 151.1) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , juntamente con los artículos 203, 204, 205 y 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en cuanto a la designación de Magistrado Ponente".

Para resolver el pretendido quebrantamiento, planteado por la recurrente, se hace preciso acudir a la doctrina constitucional relativa a la composición de los órganos judiciales.

Expresa la STC 164/2008, de 15 de diciembre en su FJ 4.:

"Una de las garantías previstas en el apartado 2 del art. 24 CE es la relativa al juez ordinario predeterminado por la ley, en cuyo contenido se encuentra la composición del órgano judicial que ha de venir determinada por Ley, debiendo seguirse en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente ( SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FJ 9 ; 37/2003, de 25 de febrero, FJ 4 ; y 181/2004, de 2 de noviembre , FJ 7). Eso sí, ni puede confundirse el contenido del derecho al juez predeterminado por la ley con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 49/1999, de 5 de abril, FJ 2 ; y 183/1999, de 11 de octubre , FJ 2), ni tampoco la falta de notificación de sustitución del Magistrado Ponente configura una irregularidad procesal relevante desde el punto de vista del derecho al juez predeterminado por la ley, salvo que esté incurso en causa de recusación (STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 2). Con esta segunda garantía se trata de proteger indirectamente la independencia e imparcialidad del Juez, requisitos ambos necesarios para proteger el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (por ejemplo, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 2 ; 183/1999, de 11 de octubre, FJ 2 ; y 162/2000, de 12 de junio , FJ 2)."

Como dijimos en nuestra Sentencia de fecha 29 de mayo de 2007, RC nº 7595/2003 , FD 2º:

"La modificación de la composición del órgano judicial y su falta de comunicación a las partes, incide en dos aspectos: el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso se produzca indefensión, y el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, dualidad que ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias, como la 64/1997, de 7 de abril , en la que señala que, "de acuerdo con una constante y reiterada doctrina constitucional, el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley "exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional" ( STC 47/1983 , f. j. 2º; línea jurisprudencial desarrollada sin solución de continuidad por este Tribunal: entre otras muchas, SSTC 22/1982 , 101/1934 , 111/1984 , 23/1986 , 143/1937 , 199/1937 , y, como último pronunciamiento, STC 6/1997 )". Rechazando en el caso concreto la infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, al haberse producido un desdoblamiento de una Sala, con atribución del proceso a quo a una de las Secciones y la subsiguiente reasignación de los turnos de ponencia.

Contempla, en segundo lugar, la eventual incidencia en los derechos fundamentales del interesado de la modificación de la composición del órgano judicial y determinación del ponente, faltando la oportuna comunicación a las partes, a la luz del derecho a un proceso con todas las garantías, desde la vertiente de la imparcialidad del Juez, a cuyo aseguramiento se dirige, precisamente, el mecanismo de la abstención/recusación, señalando al respecto, que "la mencionada falta de notificación supone un incumplimiento de lo previsto en los arts. 202 y 203,2 LOPJ , que disponen, respectivamente, el deber de comunicar a las partes la designación de los Magistrados que no constituyan plantilla de la Sala y el de comunicarles igualmente el nombre del Magistrado Ponente, si bien la relevancia constitucional de la omisión de estos deberes del órgano judicial, cuya conexión con el derecho de las partes a recusar a los Magistrados que integran aquél (art. 202 LOPJ , STC 180/1991 , f. j. 6º ) deviene inexcusable implica su proyección "en el derecho a tener un proceso público con todas las garantías, el cual exige la presencia de un Juez imparcial" (STC 282/1993 , f. j. 2º)", remitiéndose a la citada STC 282/1993 para precisar los términos en que la infracción de los deberes de comunicación prevenidos en los arts. 202 y 203,2 LOPJ y 326 LEC irradia su trascendencia sobre el derecho consignado en el art. 24,2 CE bajo el nomen "derecho a un proceso con todas las garantías", según la cual, "Tal incidencia material, esto es, la trascendencia de las mencionadas faltas de notificación en relación a la posible violación de un derecho fundamental, se ha de apreciar cuando a la denuncia sobre la ausencia de comunicación de la composición de la Sala o del Magistrado Ponente se acompaña "manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión" y cuando, además, tal causa de recusación no resulta prima facie descartable ( STC 230/1992 f. j. 4º )."

En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2004 , con referencia a la sentencia de 13 de marzo de 2000 , señala que, "para que este motivo pudiese estimarse sería necesario que el cambio de Magistrado Ponente, que no fue notificado al recurrente, le hubiese producido indefensión, requisito exigido por el núm. 3 del art. 95.1 de la L.J . y para que el cambio de Ponente hubiese producido indefensión al recurrente sería imprescindible que éste alegase que concurre en el nuevo Ponente, que actuó como tal al dictarse la sentencia combatida, una causa de recusación, que no pudo ser invocada en tiempo y forma debido a la falta de notificación del cambio efectuado"."

En este caso no puede atribuirse a esa falta de notificación del cambio de Ponente la infracción procesal que denuncia, porque no se pone de manifiesto ninguna circunstancia que exprese su trascendencia casacional, que tendría lugar cuando se estuviera incurso en alguna hipotética causa de recusación, y lo cierto es que sobre este extremo nada arguye la recurrente, ni siquiera indiciariamente, en el escrito de interposición del recurso de casación, sin mención alguna sobre la imposibilidad de ejercicio del derecho de recusación, lo que pone de manifiesto que aquella irregularidad procesal no supone la infracción de las garantías procesales y derechos constitucionales que se denuncian en este motivo de casación, pues al no invocar ni justificar la concurrencia de alguna de las causas de recusación a que se refiere la ley, la falta de notificación del cambio de Ponente no supuso la privación del ejercicio del derecho de recusación, ni colocó a la parte hoy recurrente en una situación de indefensión respecto de su derecho a un proceso con todas las garantías, en su vertiente de la imparcialidad del Juez, lo que lleva a descartar las infracciones procesales que se denuncian en este motivo de casación y, por lo tanto, a su desestimación.

En cuanto a los motivos segundo y tercero, pueden examinarse de manera conjunta, por cuanto en ambos se imputa a la Sentencia recurrida la infracción de Jurisprudencia de esta Sala en los términos que pasamos a exponer. El motivo segundo de casación se formula "al amparo del Art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en lo que se refiere a la interpretación del concepto de núcleo de población. La consideración de una carretera como elemento peligroso y la doctrina de las Sentencias de esta Sala" con cita de las de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996 "y otras que las siguen cuando se trata de núcleo de población en casco urbano".

Sostiene la recurrente que, la sentencia impugnada "no contiene cita o mención de doctrina legal en relación con el art. 3.1.b) del R.D. 909/78 y únicamente, en el Fundamento de Derecho Tercero se dedica a realizar un examen de las características físicas del núcleo, pero sin tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre este particular. Los principios que rigen en esta materia son...

1. Principio pro-apertura por razón del interés público.

2. Principios Constitucionales de defensa de la salud, libertad de empresa y libre ejercicio de las profesiones liberales.

3. Principio de igualdad.

4. Beneficio a los licenciados en paro.

5. Interpretación extensiva.

6. Primacía del interés público, sobre los intereses de los Farmacéuticos ya establecidos.

7. Resolver cualquier extremo dudoso a favor de la libertad".

Tras desarrollar cada uno de estos epígrafes haciendo referencia a Sentencias del Tribunal Supremo afirma la recurrente que "nuestra tarea, en este momento es intentar demostrar a la Sala, que la Sentencia cuya casación se solicita, ha omitido la doctrina jurisprudencial que se ha dejado señalada, y que no ha tenido en cuenta la mejora del servicio farmacéutico que supone la nueva apertura, además de haber cometido un error valorativo de los requisitos del concepto jurídico de "núcleo de población" a efectos del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 sobre apertura de oficinas de farmacia. De este modo, hemos de referirnos forzosamente a los datos de hecho que obran en el Expediente yen el recurso y que incluso se reconocen en la propia sentencia... No se trata de una revisión de la prueba, sino de un examen de las circunstancias del "caso concreto", para en base a las mismas, poder decidir si el concepto jurídico indeterminado de "núcleo de población" y "la mejora del servicio farmacéutico", se produce en Roldán"; que "la sentencia del TSJ de Murcia, en nuestra opinión y con las afirmaciones transcritas, no sólo ha infringido una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la consideración de una carretera como elemento diferenciador y peligroso, sino que también ha vulnerado la doctrina contenida en las sentencias de 28 de septiembre de 1996 (A. 6806 ) y 4 de octubre de 1996 (A 7516), que ya no exigen el requisito del peligro o elemento diferenciador"; que "la sentencia cuya casación se solicita, aunque reconoce la "peligrosidad e incomodidad por el escaso número de semáforos y cruces peatonales", no otorga a ese hecho la relevancia que la doctrina jurisprudencial invocada concede. Por ello infringe esa doctrina jurisprudencial"...; "obra en el expediente administrativo el Informe del Sr. Sargento Comandante..."; "también se demuestra que sólo hay un semáforo, y dos pasos de peatones totalmente borrados"... concluyendo que "todos estos datos, junto con la Doctrina Jurisprudencial que se ha invocado, en orden a considerar una carretera como elemento diferenciador, demuestran que la Avda. de Balsicas era un elemento que tiene la entidad suficiente para dar sustantividad al núcleo solicitado por la Sra. Gregoria ..."

El tercero de los motivos de casación, se formula igualmente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de la "Doctrina Jurisprudencial de esta Sala sobre la mejora del servicio farmacéutico. Interpretación de las normas con arreglo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Artículo 3.2 del Código Civil ", insistiendo en datos y hechos concretos, (de población, densidad de circulación...), y alegando "vulneración de la doctrina jurisprudencial mencionada", con cita y reproducción de la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000, de 8 de noviembre de 2006 . Desde este momento hemos de poner de manifiesto la imposibilidad de invocar como infringidas, al amparo del motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , sentencias dictadas por Tribunales distintos del Tribunal Supremo, así como que ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo no cabe oponer en casación infracción de jurisprudencia emanada de otra Sala. En relación a la cita e invocación de Sentencias del Tribunal Constitucional podemos traer a colación lo manifestado en nuestra Sentencia de 17 de enero de 2008, recurso de casación nº 4793/2002:

"En cuanto a las sentencias que se citan del Tribunal Constitucional, como declaran, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala, de 24 de febrero de 2004 o de 3 de diciembre de 2001(recurso de casación núm. 4575/1996 ), «La infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional no puede ser formulada directamente como motivo de casación por vulneración de la jurisprudencia (sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 1996 ).

Las leyes procesales, cuando se refieren a la infracción de la jurisprudencia como motivo de casación, lo hacen a la del Tribunal Supremo, en los términos en que aparece reseñada en el artículo 161.1 a) de la Constitución, como instrumento de interpretación de la Ley , definido en el artículo 1.6 del Código Civil como medio de complementar el ordenamiento jurídico, cuya existencia se subordina, entre otros elementos, al requisito de la reiteración de criterios.

Las resoluciones del Tribunal Constitucional no pueden ser asimiladas, desde el punto de vista del recurso de casación, a la jurisprudencia de este Tribunal. Sus resoluciones, sin necesidad de que concurra el requisito de la reiteración, pueden ser traídas a la casación, pues la facultad de invocarlas en este recurso resulta del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Sin embargo, es menester que se especifique el precepto vulnerado al no respetar la interpretación del Tribunal Constitucional, pues el citado artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial afirma que los tribunales ordinarios «interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos» (apartado 1) y subraya que «En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional». La Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa admite como motivo de casación únicamente la cita de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se estime infringida, refiriéndose a la este Tribunal, con los requisitos establecidos en el Código civil.

En el caso que nos ocupa, la parte recurrente no cita precepto constitucional alguno como infringido según la interpretación que de él efectúa el Tribunal Constitucional. Dado el rigor formal del cauce procesal que trae a nuestro conocimiento el asunto y el ámbito limitado de las potestades de casación que nos atribuye, bastaría este defecto para fundamentar la inadmisibilidad del motivo formulado en cuanto se refiere a las mencionadas sentencias del Tribunal Constitucional."

Los motivos de casación segundo y tercero que nos ocupan deben ser desestimados por cuanto a través de ellos lo que realmente se cuestiona es la valoración de la prueba realizada por la Sala de Instancia, y ello, en casación no puede hacerse, ya que esta Sala del Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, que es el Tribunal de Instancia el que tiene potestad para valorar los hechos y apreciar la prueba, y que de las valoraciones realizadas por el Tribunal de Instancia ha de partir el Tribunal de Casación, a no ser que se alegue y acredite la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba o se alegue o acredite en debida forma, que el Tribunal de Instancia ha realizado una valoración errónea, arbitraria o irrazonable. Olvida la recurrente que corresponde al Tribunal "a quo" la formación de la convicción sobre los hechos para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, pues a él viene atribuido el análisis de los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal función por este Tribunal de casación. En este sentido la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley, como venimos declarando reiteradamente desde la Sentencia de 2 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 5036/1994 ).

La exclusión de la prueba como motivo de casación obedece a la propia finalidad de este recurso concebido para depurar las infracciones normativas en que pueda haber incurrido la Sala de instancia en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el indicado Tribunal. Ello no impide, no obstante, y como declara la citada Sentencia de 2 de noviembre de 1999 , reiterada con profusión en sentencias posteriores, que puedan ser objeto de revisión en sede casacional las siguientes cuestiones relacionadas con la prueba: « a) la infracción del artículo 1214 del CC , que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, invocable a través del artículo 95.1.4º LJCA ; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada [ STS 12 de julio de 1999 , en términos parecidos a los que resultan de la redacción del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio ]».

Pues bien, en el caso que nos ocupa, subyace en ambos motivos la discrepancia de la recurrente con la valoración efectuada por la Sala de instancia. Y lo cierto es que la Sala de Instancia lleva a cabo una valoración probatoria de conjunto sobre todos los elementos probatorios del proceso tomados en consideración para alcanzar la convicción sobre los hechos y concluir "que no se dan los requisitos expresados en el 3.1.b del R.D. 909/78 , respecto a la población, ni respecto de la delimitación del núcleo de la misma". En definitiva, lo que extraemos de los motivos de casación que examinamos, no es la infracción por el Tribunal "a quo" de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, sino, más bien, la discrepancia de la parte recurrente sobre las circunstancias que como definidoras del supuesto de hecho enjuiciado percibe dicho Tribunal. Y la conclusión que alcanzamos, no sin fijarnos en algunos elementos de juicio que nos parecen reveladores, como son las 25 fotografías del núcleo propuesto incorporadas al Acta de Presencia notarial que obra en los folios 78 a 93 de las actuaciones, es que no queda acreditada, ni una apreciación por ese Tribunal del supuesto de hecho que sea arbitraria, irrazonable o absurda, ni la existencia del núcleo de población diferenciado que como primera exigencia requería la aplicación de la norma del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 .

Aún prescindiendo de lo anterior, no se produce en el presente caso la pretendida infracción de la doctrina jurisprudencial en relación al concepto jurídico indeterminado "núcleo de población", contemplado en el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 y así, como dijimos en Sentencia de fecha 23 de enero de 2008, recurso de casación 8/2005 :

"En nuestra sentencia de 10 de mayo de 2006, recurso de casación 8580/2003 , con cita de otras anteriores se recordaba la sistematización de la doctrina sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado "núcleo de población", contemplado en el art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril , en los siguientes puntos:

1. La carretera, en principio, puede constituir un obstáculo artificial susceptible de ser considerado elemento separador o delimitador del "núcleo farmacéutico", aun dentro de casco urbano. Hay que contemplar casuísticamente las circunstancias concretas concurrentes en la carretera contemplada.

   Se resaltaba en la sentencia de 10 de octubre de 2005, recurso de casación 1148/2003 , que uno de los elementos separadores que determinan la existencia de núcleo en un casco urbano son las carreteras lo que ha conllevado que en determinadas circunstancias se autorizase la apertura de una nueva oficina de farmacia si, obviamente además, reunía el cómputo de población necesario.

   Así cuando se justifican un determinado número de accidentes con un concreto resultado de muertos y heridos ( sentencias de 11 de abril de 1989 y 26 de febrero de 2002 ), unas extensas distancias entre los diferentes pasos peatonales ( sentencia de 21 de marzo de 1994 ), cierta distancia entre los semáforos existentes y los distintos pasos cebra ( sentencia de 22 de enero de 1993 ), una concentración de los semáforos en un punto quedando el resto de la travesía privado de ellos ( sentencia de 15 de febrero de 1994 ) o la justificación de la ineficacia de la existencia de pasos cebras y semáforos (10 de septiembre de 1991). No cuando la carretera se encuentra inserta en la malla urbana con un elevado número de semáforos, pasos de peatones y sin acreditarse una siniestrabilidad fuera de los parámetros ordinarios ( sentencia de 10 de octubre de 2005 ) ni tampoco una avenida es obstáculo que impida el acceso a las farmacias abiertas ( sentencia de 20 de abril de 2005 ).

2. De lo que acabamos de sintetizar se observa que los elementos circunstanciales a considerar son, entre otros, la intensidad de la circulación soportada por vía, la calzada y pasos peatonales, semafóricos o señalizados, existentes para atravesar la carretera. Y todo ello con el objetivo de comprobar si el nivel de peligrosidad o, incluso, de incomodidad soportado en el acceso al servicio farmacéutico que presta la oficina (u oficinas) ya instalada está dentro de lo que puede entenderse como estándar o parámetro normativo a partir del cual aparece ya justificada la apertura de una nueva oficina de farmacia susceptible de rebajar, para los habitantes incluíbles en el "núcleo", dicha peligrosidad o incomodidad.

   Recalca la sentencia de 29 de junio de 2005, recurso de casación 8183/2002 que debe existir alguna dificultad, peligrosidad o penosidad para los habitantes del núcleo sito en el casco urbano en el acceso desde el mismo a las farmacias abiertas.

3. En consecuencia, la presencia de pasos peatonales no siempre basta para descartar o desvirtuar la eficacia separadora de una carretera o, incluso, de una vía urbana, si resulta que aquellos no son suficientes para atravesar con la suficiente seguridad y comodidad la vía, atendida la longitud de ésta o a la propia configuración del núcleo.

4. La valoración de dichos elementos ha de efectuarse de manera funcional contemplando como valor prioritario la prestación del servicio, de acuerdo con la evolución sociológica.

   Pero se remacha que es, en caso de duda, que debe acudirse a principios como "pro apertura" o "pro libertate" mas dichos criterios no pueden servir para eludir el cumplimiento de las exigencias reglamentarias."

   La doctrina antedicha no ha sido conculcada por la Sala de instancia pues la Sala recoge expresamente cuáles son los elementos que, en el momento de la solicitud de apertura, determinaban la improcedencia de autorizar la oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del R.D 909/1978 . Y, entre ellos, se encuentran los considerados por nuestra doctrina sobre la materia afirmando la Sentencia recurrida que estaba probado también por acta notarial que para ir al consultorio médico se debe cruzar la Avda. de Balsicas y que los niños utilizan ese itinerario para ir al colegio ; que el cómputo de población no se ajusta a la realidad, por las razones que expresa; así como que constituye un extremo esencial al respecto la consideración de la aludida Avda. de Balsicas, como una calle, con más o menos densidad de tráfico , como tantas otras, integrada a todos los efectos en el núcleo urbano de Roldán, y en la que hay un Centro Cívico, un Colegio, incluso un parque y todo ello para concluir que se está ante un vial urbano, con aceras, alumbrado, alcantarillado etc..., lo que se deduce no solo de la prueba aportada, sino del examen de las fotografías que obran en las actuaciones y que dictan al sentido común considerar la Avda. referida como una calle, más o menos transitada y no como, interesadamente se pretende, un insalvable obstáculo o una carretera peligrosa . Valorando la Sala de instancia la incidencia de estos elementos en la vida diaria y a ello debemos estar.

   En consecuencia los motivos, y con ellos el recurso, deben desestimarse.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.000 euros; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares, dada la entidad y naturaleza del asunto.