STS 875/2003, 8 de Octubre de 2003

PonenteD. José Antonio Marañón Chávarri
ECLIES:TS:2003:6121
Número de Recurso216/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución875/2003
Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado

Serafin

, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que condenó al acusado por un delito de infidelidad en la custodia de documentos públicos, falsedad en documento oficial, tentativa de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Carrasco Gómez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Alcoy, incoó Procedimiento Abreviado con el número 33 de 2000, contra

Serafin

, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Tercera, con fecha catorce de noviembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "En fecha no determinada pero posterior y próxima a la de 20 de octubre de 1995 el acusado

Serafin

, mayor de edad y sin antecedentes penales, Oficial de la Administración de Justicia, con destino en la Sección Penal del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy, escondió, con ánimo de simular su extravío, el expediente correspondiente a las Diligencias previas nº 375/95 (antes Juicio de Faltas nº 150/94) de dicho Juzgado, de cuya tramitación, como tal oficial, estaba encargado, y en el que aparecía perjudicada Elsa

. A partir de entonces Ángel Daniel

, hermano de ésta, se personó en numerosas ocasiones en el Juzgado requiriendo al acusado información sobre el indicado procedimiento, a lo que éste respondía dándole largas y manifestándole que el expediente estaba siguiendo su tramitación normal, hasta que, finalmente llegó a decirle, faltando siempre a la verdad, que el procedimiento había terminado por conformidad de las partes y que correspondía a su hermana la cantidad de 1.200.000 pesetas en concepto de indemnización, que serían abonadas por el condenado a razón de 10.000 pesetas mensuales.

Así las cosas, el acusado, ante los requerimientos de

Ángel Daniel

para que le fuera hecho efectivo el dinero a que, por las manifestaciones de aquel creía tener derecho, en la mañana del 13 de mayo de 1999, cumplimentó, en impreso oficial, el mandamiento de devolución nº A-6065116, por un importe de 70.000 pesetas, expidiéndolo a favor de Elsa

y haciendo constar, como procedimiento a cuyo cargo se libraba, el nº NUM000

del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy, que correspondía al Juicio de Faltas nº 202/90 de tal Juzgado, que nada tenía que ver con Elsa

en el que existía un sobrante de 75.000 pesetas correspondiente a una multa pagada por el condenado en dicho procedimiento y en esa fecha todavía no ingresada en el Tesoro Público. En el mandamiento, el acusado, con ánimo de hacerlo pasar por auténtico y lograr que fuera hecho efectivo, imitó en el lugar destinado a la firma del Presidente, Magistrado o Juez, la de Don Darío

, y en el destinado a la del Secretario, la de Doña Frida

, que en dichos momentos ejercían las funciones de Juez y Secretario, respectivamente, del indicado Juzgado, y sobre tales firmas estampó los sellos del Juzgado y el Secretario, a los que igualmente en su condición de Oficial tenía acceso. Esa misma mañana entregó el mandamiento a Ángel Daniel

, con ánimo de que éste obtuviera un beneficio que el acusado sabía que no le correspondía. Sin embargo, Ángel Daniel

no logró cobrar el importe del mandamiento ya que el empleado de la oficina del Banco Bilbao Vizcaya sita en la calle Alameda, de Alcoy, en la que aquel pretendió hacerlo efectivo, no lo abonó, al apercibirse de que presentaba irregularidades.

En la mañana del 19 de mayo de 1999, cuando el Juez y la Secretaria del repetido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Alcoy estaban ya advertidos de la desaparición del expediente correspondiente a las Diligencias Previas nº 357/95 y el primero había ordenado buscarlo, el acusado manifestó que lo dejó en el archivo del Juzgado el día 17 de Mayo.

SEGUNDO

El acusado reconoció la comisión de los hechos antes de iniciarse cualquier tipo de expediente judicial o administrativo, cuando fue requerido por la Secretaria Judicial para que diera una explicación de los hechos.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa

Serafin

, como autor responsable de un delito de infidelidad en la custodia de documentos públicos, falsedad en documento oficial y tentativa de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de haber confesado la autoría de los hechos antes de haberse iniciado un expediente penal contra él, a las siguientes penas: A) Por el delito de infidelidad en la custodia de documentos a la pena de prisión de un año, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa por tiempo de siete meses fijando la cuota diaria en 200 pesetas e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años; B) Por el delito de falsedad en documento oficial a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de seis meses, fijando la cuota diaria en 200 pesetas e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años; C) Por el delito de tentativa de estafa a la pena de tres meses de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo se le condena al pago de las costas procesales.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de dicho acusado que dictó el Juzgado Instructor.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de quince días de la multa impuesta. No ha lugar al cumplimiento de una responsabilidad subsidiaria por impago de multa, al exceder las penas privativas de libertad el tiempo de cuatro años.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado

Serafin

, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO al CUARTO.- Vulneración de los derechos de defensa y tutela judicial. Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. en relación con los arts. 390.1 y 2, 248 y 249.1 y 413 del CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día cinco de junio del año dos mil tres. Con asistencia del Letrado recurrente en representación de

Serafin

, que mantiene el recurso informando sobre los motivos alegados. El Ministerio Fiscal quien impugnó el recurso informando.

Séptimo

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El primer motivo del recurso de casación de

Serafin

, se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y de defensa, previstos en el art. 24 de la CE.

Señala el recurrente que el día del juicio, al amparo del art. 793.2 de la LECrim., alegó como cuestión previa la vulneración de los citados derechos constitucionales de

Serafin

, siendo desestimada la cuestión por las mismas razones expuestas en la sentencia impugnada, con la consiguiente protesta de la representación del acusado.

Se apoya el motivo en la doctrina de la STC. 186/90 de 15 de noviembre, según la cual es necesario que antes de la apertura del juicio oral se haya informado al posible imputado de la existencia de un procedimiento penal que puede dirigirse contra él y de los hechos y delitos por los que puede ser acusado, necesidad que deviene del principio de igualdad y contradicción de las partes y que se ha de plasmar en el auto de incoación del procedimiento abreviado que se notifica al imputado, el cual puede proponer las diligencias de prueba que considere convenientes.

Señala el recurrente que en el supuesto enjuiciado el auto de incoación del procedimiento abreviado contiene una relación de hechos y una calificación jurídico de los mismos, con arreglo a la cual se los considera constitutivos de un delito de falsedad. La representación del acusado recurrió en reforma el auto, interesando su revocación y el consiguiente archivo de las actuaciones, y el Ministerio Fiscal impugnó el recurso, y el Juzgado Instructor lo desestimó.

Pone de manifiesto el recurrente que después, el Ministerio Público, en contra de cualquier previsión legal y de lo establecido en los arts. 790.5 y 650 de la LECrim., solicitó en su escrito de acusación, como tercer otrosí, que se ampliara la incoación del procedimiento abreviado a los delitos de infidelidad en la custodia de documentos y estafa, delitos por los que también acusa, solicitud a la que accedió la Instructora en el auto de apertura del juicio oral, que dictó a modo de medida cautelar, en contra de cualquier previsión legal y concretamente de lo dispuesto en el art. 790.6º de la LECrim. Entiende el recurrente que ello supone que existan dos autos de incoación de procedimiento abreviado: el que fue recurrido por el imputado y cuya confirmación interesó la acusación pública, y un segundo auto, que recoge lo solicitado por el Ministerio Público y que no pudo ser combatido por la representación del acusado, por hallarse subsumido en el marco de un auto irrecurrible: el de apertura del juicio oral. Se indica en el recurso que ello vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el derecho de defensa, quedando quebrantados los principios de contradicción e igualdad, pues de ninguna forma debería de haberse ampliado el auto de incoación en la forma en que se hizo y sin dar al imputado la posibilidad de combatir tal decisión.

  1. - El Ministerio Fiscal consideró en su dictamen que el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia impugnada respondía con corrección a la cuestión de la presunta vulneración de derechos denunciada. Según ponderaba el Juzgador en tal Fundamento, en el auto de conversión a procedimiento abreviado se contenían con toda claridad los presupuestos fácticos de los delitos de infidelidad y estafa, por lo que no hubo indefensión, y el recurrente fue acusado de delitos respecto de los que se abrió el juicio oral, de los que tenía conocimiento, estaban incluidos en el auto de conversión citado y pudo ejercer sus derechos de contradicción sumarial.

  2. - Examinadas las actuaciones, según permite el art. 899 de la LECrim., se comprueban los siguientes datos procesales:

    En las Diligencias Previas se recibió declaración al denunciado

    Serafin

    el 23 de julio de 1999, según consta al folio 175, asistido de letrado de su libre designación y se le instruyó de los hechos por los que seguía el procedimiento y de los derechos de defensa que le correspondían como imputado.

    Seguidamente, el Juzgado dictó auto de conversión de las Previas en Procedimiento Abreviado, con fecha 25 de noviembre de 1999, y en el Fundamento Primero se hace un relato de los distintos actos atribuidos a

    Serafin

    referentes a la facilitación por él de informes inveraces sobre el paradero de las Diligencias Previas 357/95 durante más de cuatro años, relativos a la imitación de las firmas del Juez y de la Secretario en un mandamiento de extracción de fondos de la cuenta bancaria del Juzgado y concernientes a la entrega del mandamiento a persona que no tenía derecho sobre tales fondos, y a la que el Banco no le pago, por advertir irregularidades en el documento. En el Fundamento Segundo del auto de 25 de noviembre de 19999 se consideran los hechos integrantes del delito de falsedad en documento público definido en el art. 390 del CP. de 1995.

    La representación de

    Serafin

    interpuso recurso de reforma contra el auto de 25 de noviembre de 1999, pidiendo el sobreseimiento del procedimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, y el Juzgado Instructor por auto de 13 de noviembre de 2000 desestimó el recurso.

    Con fecha 13 de marzo de 2001, presentó escrito de acusación el Ministerio Fiscal y en él se recogían extremos fácticos coincidentes con los insertados en el auto de conversión a Procedimiento Abreviado y en el apartado segundo se consideraron los mismos integrantes del delito de falsedad en documento oficial del art. 390 del CP., de delito de infidelidad en la custodia de documentos previsto en el art. 413 del mismo Cuerpo Legal, y de delito de estafa intentado, previsto en los arts. 248 y 249 del CP. En el otrosí tercero se pedía del auto dictado que se ampliase la incoación del Procedimiento Abreviado, a los dos últimos delitos mencionados.

    Con fecha 17 de abril de 2001, el Juzgado Instructor decretó la apertura del juicio oral, acordándose en el apartado C) de la parte dispositiva del auto dictado que se ampliara el auto de incoación del procedimiento abreviado a los delitos de infidelidad en la custodia de documentos y de estafa intentada.

    Con fecha 18 de junio de 2001 se presentó escrito de defensa del acusado, en el que no se interesaba nulidad de actuaciones.

    Y en el acto del juicio oral, la defensa planteó la cuestión previa de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, por haberse ampliado las imputaciones por el delito de infidelidad en la custodia de documentos y por el de estafa en el auto de apertura del juicio oral, causando indefensión al imputado al no poder recurrir contra dicha resolución. La Sala decidió en el mismo acto del juicio que no se había vulnerado el derecho de defensa de

    Serafin

    , puesto que dicho imputado tuvo un completo conocimiento de los hechos investigados en el procedimiento y por tanto de los delitos por los que podía ser acusado y se le había recibido declaración sobre los mismos.

    El Letrado del acusado formuló protesta.

    En el Fundamento Primero de la sentencia se razona la falta de vulneración del derecho de defensa de

    Serafin

    , por entender que aunque en el auto de conversión a Procedimiento Abreviado no se indicasen nominalmente los delitos de infidelidad en la custodia de documentos y de estafa, el núcleo fáctico de los mismos se encontraba incluido en la prolija descripción de hechos que consta en el Fundamento Jurídico Primero de dicha resolución, y aparte de ello, Serafin

    en la declaración judicial fue preguntado por todos los hechos que sirven de base a la acusación.

  3. - La doctrina del Tribunal Constitucional, manifestada en las sentencias 186/96 de 15.11, 128/93 de 19.4, 149/97 de 28.10, 134/98 de 28.5 y 19/2000 de 31.1, ha defendido la necesidad de que en el procedimiento abreviado, antes de la apertura del juicio oral, se haga saber al inculpado los hechos delictivos que se le imputan, en las declaraciones prestadas en la fase instructoria y notificándole el auto de incoación del procedimiento abreviado. Con ello se salvan los principios de igualdad y contradicción y los derechos fundamentales de defensa y a la tutela judicial efectiva.

    Según se expone en la citada sentencia 19/2000, la garantía de la audiencia previa es consecuencia de la supresión en este procedimiento del auto de procesamiento e implica que el Juez pone en conocimiento del imputado el hecho objeto de las Diligencias Previas.

  4. - Con apoyo en la doctrina precedentemente expuesta y partiendo de los datos procesales expresados en el antecedente tercero, y aceptando los argumentos indicados en el Fundamento Primero de la sentencia impugnada, el motivo primero del recurso de

    Serafin

    debe ser desestimado, en cuanto que se le hizo saber a dicho sujeto pasivo del procedimiento, antes de la apertura del juicio oral, los hechos que se le imputaban y que eran objeto de procedimiento, mediante la declaración judicial que prestó, en que fue debidamente instruido de sus derechos, y al notificársele el auto de conversión a procedimiento abreviado de las actuaciones. Ni el Fiscal, ni el Juzgado estaban vinculados por las tipificaciones penales contenidas en el auto de 25 de noviembre de 1999, y sí sólo por las conclusiones fácticas de esta resolución, por lo que no puede considerarse vulneradora del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva la apreciación por el Fiscal y por el auto de Apertura de dos delitos -el de infidelidad en la custodia de documentos y el de estafa intentada- no mencionados en el auto de conversión a Procedimiento Abreviado.

SEGUNDO

1.- El segundo motivo del recurso de

Serafin

se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación de los arts. 390.1º y del CP.

Entiende el recurrente que la falsificación del mandamiento del Juzgado fue grosera, como lo revela la comparación de las firmas imitadas del Juez y de la Secretaria con las auténticas de tales funcionarios obrantes en las actuaciones, y por ello tanto el empleado de banca, como la Secretaria del Juzgado se percataron de inmediato de la falta de legitimidad del documento.

Se considera en el recurso que el delito de falsedad documental no es apreciable, por carecer la supuesta falsedad de entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico y no tener idoneidad bastante para causar perjuicio a tercero.

  1. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que el documento confeccionado por

    Serafin

    era apto para inducir a error, en cuanto que el mandamiento se formalizó en impreso normalizado, con los sellos adecuados, rellenado en todos sus datos y con las firmas imputadas al Juez y Secretario correspondientes a sus rúbricas.

  2. - El motivo debe ser desestimado, ya que los datos fácticos de la sentencia impugnada, que vinculan a esta Sala, dado el cauce casacional utilizado, revelan que concurrieron los elementos propios del delito de falsedad en documento oficial previsto en los apartados primero y segundo del art. 390 del CP., en cuanto que en los hechos probados consta que el acusado, oficial de la administración de Justicia, cumplimentó en impreso oficial un mandamiento de devolución, por importe de setenta mil pesetas, y en el mismo, con ánimo de hacerlo pasar por auténtico y lograr que fuera efectivo, imitó la firma del Magistrado y la del Secretario y sobre tales firmas estampó los sellos del Juzgado y de Secretaría, y entregó el documento a

    Ángel Daniel

    para que éste obtuviera un beneficio que sabía que no le correspondía, sin que el receptor del mandamiento consiguiera hacerlo efectivo, puesto que el empleado del banco no lo abonó al detectar ciertas irregularidades.

    La conducta de

    Serafin

    es subsumible en el art. 390.1º del CP., en cuanto que alteró un documento en un elemento tan esencial como era la firma, imitando las de los que en el impreso aparecían como expedidores del mandamiento.

    Y el comportamiento de

    Serafin

    también es subsumible en el art. 390.2º del CP., en cuanto que simuló un documento para inducir a error sobre su autenticidad, es decir para hacer creer que era legítimo.

TERCERO

1.- El motivo tercero del recurso de casación se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 248.1º y 249 del CP., por entender que no se dieron en los hechos enjuiciados los elementos integrantes del delito de estafa, y concretamente el animo de lucro y el engaño precedente al sujeto pasivo de la defraudación pretendida, que era el Tesoro Público.

  1. - El Ministerio Fiscal entendió que concurrían los requisitos de la estafa, pues el mandamiento falsificado era medio mendaz idóneo para provocar error en el empleado bancario y lograr el desplazamiento del dinero público en beneficio de tercero.

  2. - Según la doctrina de esta Sala, manifestada en las sentencias de 8 y 25.3.85, 12.11.86, 5.6.87, 10.10 y 20.12.88, 10.10.89, 20.3, 6.4 y 12.11.91, 24.3 y 16.10.92, 25.1, 2.4 y 18.10.93, 15.5 y 10.10.94, 15.6.95, 31.1.96, 7.2 y 23.4.97, 135/98 de 4.2, 109/99 de 27.1, 353/2000 de 1.3, 282/2001 de 21.2, 2409/2001 de 20.12 y 1523/2002 de 18.9, son elementos del delito de estafa tipificado en el art. 528 del CP. de 1973 y en el art. 248 del CP. de 1995, los siguientes:

    1. Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código de 1944 hacia mención, y hoy, tras la Ley 8/83, concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP. de 1973 y en el art. 248 del CP. de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subssequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

  3. - Con arreglo a la doctrina expuesta en el precedente apartado, y partiendo de los hechos declarados probados, el motivo tercero del recurso de casación debe ser estimado, en cuanto que no cabe apreciar el delito de estafa del art. 248.1 del CP., ni siquiera en grado de tentativa, puesto que si bien concurrieron los elementos del delito de engaño, de error y de perjuicio, como intentados, no cabe apreciar en cambio el elemento del ánimo de lucro, en cuanto que con la entrega del mandamiento de devolución de los fondos ingresados en el Banco a

    Ángel Daniel

    , Serafin

    no buscaba un enriquecimiento propio, sino la satisfacción económica a la hermana de Ángel Daniel

    , Elsa

    . Por ello, debe ser absuelto el acusado del delito de estafa intentado.

CUARTO

1.- El motivo cuarto del recurso de casación de

Serafin

se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y en el mismo se denuncia la aplicación indebida del art. 413 del CP.

Entiende el recurrente que la mencionada figura penal se caracteriza por la sustracción, destrucción u ocultación de documentos que tenga el acusado a su cargo, como funcionario público, requiriéndose que tal actuación sea intencional y maliciosa, considerándose en el recurso que en el supuesto enjuiciado faltó el elemento intencional, si se tiene en cuenta que, según la sentencia, el inculpado tuvo desaparecidas las diligencias por "razones que tan solo él puede saber", y que

Serafin

no conocía al beneficiario de la ocultación, Sr. Millán

y sí al que resultó perjudicado, Sr. Ángel Daniel

, por haber mediado con él relación de vecindad.

  1. - El Ministerio Fiscal dictaminó que concurrían los requisitos del tipo del art. 413 del CP., que sólo exige el dolo de ocultación, y no el de perjudicar o beneficiar a tercero, infiriendo el Tribunal de instancia el dolo de ocultación de los continuos requerimientos del hermano de la perjudicada, del tiempo de que dispuso -cinco años- para buscar el expediente y la aparición de éste cuando se descubrieron los hechos.

  2. - El motivo cuarto del recurso de casación debe ser desestimado, con arreglo a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, y partiendo de los hechos declarados probados, ya que, según ellos,

Serafin

, Oficial de la Administración de Justicia en fecha posterior y próxima al 20 de octubre de 1995, escondió las Diligencias Previas 375/95, con animo de simular su extravío, y las mantuvo en tal situación hasta el 19 de mayo de 1999.

De tales conclusiones fácticas se deduce que concurrieron los elementos objetivo y subjetivo del delito de infidelidad en la custodia de documento, previsto en el art. 413 del CP., en cuanto existió una ocultación de documentos que tenía a su disposición el acusado, como funcionario público, y obró con propósito de simular su extravío.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por

Serafin

, contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2001 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala 16/2001, dimanante del Procedimiento Abreviado 33/2000 del Juzgado de Instrucción de Alcoy nº 2. Y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Alcoy, Procedimiento Abreviado 33/2000, por supuesto delito de infidelidad, custodia documentos públicos, falsedad en documento oficial, tentativa de estafa, contra

Serafin

, con DNI. NUM001

, hijo de Vicente y de Remedios, mayor de edad, natural de La Roda (Albacete), vecino de Alcoy, de estado soltero, de profesión funcionario, sin antecedentes penales, con instrucción e insolvente, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluido el relato de hechos probados.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, referentes a la tipificación de los hechos como delito de falsedad en documento oficial y de infidelidad en la custodia de documentos, pero no los que justifican la comisión de un delito de estafa intentado.

UNICO: Por las razones que se exponen en el Fundamento Tercero de la primera sentencia, no integran los hechos declarados probados un delito de estafa en grado de tentativa, previsto en el art. 248.1 del CP.

Que debemos absolver y absolvemos a

Serafin

del delito de estafa intentado de que fue acusado. Y debemos mantener y mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre condena por un delito de falsedad y otro de infidelidad en la custodia de documentos. Y se declaran de oficio una tercera parte de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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