STS 1081/2000, 20 de Diciembre de 2000
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:9487 |
| Número de Recurso | 4578/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1081/2000 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por los acusados ANTONIO M.L. y JUAN M.G.G., contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 1998, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esta misma Capital, que les condenó por una falta de hurto y por delitos de falsedad de documento mercantil y estafa intentada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. A.M..
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid incoó Diligencias Previas con el nº 1155/98 contra, ANTONIO M.L. y J.M.G.G.
que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de ésta misma Capital que, con fecha 18 de septiembre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: El día 30 de marzo de 1997 y encontrándose el hoy acusado JUAN M.G.G., mayor de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio sito en el Paseo de la C.2.2. perteneciente a D. Blas S.A.B.C.C.
hija tenía amistad, cogió del maletín de aquel un talón en blanco nº
----------- de la serie 93 del talonario correspondiente a la cuenta corriente -------------- Banco de Comercio, agencia de la C.J.J.6., de la que el Sr. A. era titular junto a su esposa como representante de Aprovisionamiento y Desarrollo Industrial del Gas. S.A.
Días después y de común acuerdo con el también acusado A.M. López, mayor de edad y sin antecedentes penales, decidieron rellenar dicho talón, lo que realizó Antonio, consignando al portador, la suma de 283.462 pesetas, fecha de 7 de abril de 1997 y una firma en la que se leía "Blas A."; talón bancario que sobre las once horas del día 8 de abril de 1997 A.M. trató de hacer efectivo en la agencia antes señalada, lo que no consiguió al percatarse los empleados del banco de la falacia de la firma aparente del titular, lugar donde fue detenido por la policía; siendo asimismo detenido esa tarde y en su domicilio Juan Manuel".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados A.M. LOPEZ y JUAN M.G.G., como responsables en concepto de autores de un delito de falsedad en documento mercantil y de otro de estafa en tentativa, ambos ya definidos, en concurso ideal y sin la concurrencia de inhabilitación especial por igual tiempo del derecho de sufragio pasivo y multa de seis meses con una cuota diaria de quinientas pesetas -90.000-, a satisfacer en pagos parciales durante tres meses y con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de falsedad y de SEIS meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de tres meses con una cuota diaria de quinientas pesetas -45.000 pesetas- a satisfacer en pagos parciales durante tres meses y con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de estafa y al pago por mitad de las costas procesales causadas y asimismo debemos condenar y condenamos al acusado JUAN M.G.G. como autor responsable de una falta de hurto a la pena de dos arrestos de fin de semana.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona todo el tiempo en que han estado privados de libertad por la presente causa.
Por último, devuélvanse al instructor las piezas separadas de responsabilidad civil para su debida conclusión."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados ANTONIO M.L. y JUAN M.G.G., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados ANTONIO M.L. y M.G.G., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.2 del CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 77 del CP, en cuanto al concurso ideal medial de delitos entre la falsedad en documento mercantil y la estafa.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 8 de junio del año 2.000. Por providencia de la misma fecha se acordó suspender el término para dictar sentencia, en espera de celebrar una reunión plenaria a la vista de la necesidad de interpretar unos artículos del nuevo CP.
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- Celebrada la citada reunión plenaria se procedió a una nueva deliberación.
PRIMERO.- La sentencia recurrida, aparte de una condena por falta de hurto contra JU.M.G.G.A. sancionar a éste, y también a A.M. López, como autores de dos delitos, uno de falsedad en documento mercantil y otro de tentativa de estafa. A.H. rellenado un impreso de cheque que le había proporcionado Juan Manuel, que a su vez éste había sustraído en casa de una amiga, consignando los datos correspondientes, entre ello la cuantía de 283.462 pts. y poniendo una firma en la que se leía "Blas A.", tan diversa de la propia de este señor, que era el titular de la cuenta correspondiente, que el empleado del banco donde intentó cobrarse se percató de su falacia y no lo pagó.
Ambos condenados recurrieron en casación mediante un solo escrito a través de dos motivos, de los cuales hemos de estimar el segundo, aunque por unos argumentos diferentes a los expuestos por los recurrentes.
SEGUNDO.- El motivo primero se refiere sólo a la condena de Juan Manuel como autor del delito de falsedad. Se formula por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, y en el mismo se denuncia infracción de ley por aplicación indebida a éste (Juan Manuel) del art. 392 en relación con el 390.1 y 2 CP.
Se dice que el informe pericial dejó claro que el cheque de referencia fue manuscrito y firmado por el otro condenado A.M. López y que así se hace constar en los hechos probados de la sentencia recurrida.
Ciertamente es así, pero ello no excluye la responsabilidad de Juan Manuel por este delito de falsedad en documento mercantil, pues colaboró en su realización por medio de dos comportamientos, ambos indispensables para que Antonio pudiera materialmente confeccionar el documento de su puño y letra, como son, por un lado, entregar a éste el impreso de cheque que él había sustraído en casa de su amiga, y por otro lado, proporcionar el nombre y apellido, Blas A., de la persona titular de la cuenta contra la que el efecto se libró, con cuyo nombre firmó Antonio el documento.
Claramente nos encontramos ante un supuesto, no de autoría propiamente dicha, pero sí de cooperación necesaria del art. 28 b) CP, cuyas penas son las mismas previstas para los autores.
El motivo 1º queda desestimado.
TERCERO.- En el motivo 2º, por la misma vía del art. 849.1º LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora referida a la aplicación indebida del art. 77 CP, por estimar que no existió concurso ideal entre los delitos de falsedad y estafa por los que la sentencia recurrida condenó.
Dicen los recurrentes que no hubo tal concurso de delitos, sino un concurso de normas del art. 8.3 CP, de modo que el delito de mayor gravedad, el de falsedad, ha de absorber al otro, el de estafa en grado de tentativa.
No es necesario entrar en esta argumentación que nos conduciría a un tema realmente espinoso, el relativo a si el uso de un cheque falso para estafar constituye sólo un delito de estafa agravada del art. 250.1.3º, o también el correspondiente delito de falsedad documental, problema que ha sido solucionado por esta Sala, en dos sentencias recientes, de 27.3 y 26.7 ambas de este año 2000, bajo el criterio de que en estos casos nos encontramos ante un concurso de delitos, y no de normas, pues se considera necesario sancionar por los dos delitos para abarcar así la total antijuricidad del comportamiento contemplado.
Y decimos que no es necesario entrar en esta argumentación, simplemente porque no existió el delito de tentativa de estafa por el que la sentencia recurrida condenó, y por ello sólo debió condenarse por la falsedad en documento mercantil del art. 392, con lo que es claro que fue mal aplicado el art. 77 que define los concursos ideal y medial.
En efecto, el elemento esencial del delito de estafa es el engaño: ha de existir una maquinación mendaz con ánimo de lucro, por medio de la cual se produce un error en otra persona, que propicia un acto de disposición por parte de ésta en perjuicio suyo o de un tercero.
Tal engaño ha de ser bastante para engendrar el error del disponente, es decir, por el modo de producirse la maquinación ésta ha de considerarse de la suficiente seriedad e importancia como para que se pueda decir que es apta para engendrar ese error, habida cuenta del conjunto de circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho, particularmente las subjetivas que concurren en la persona de quien recibe el engaño. Si, como aquí ocurrió, aquel que es el sujeto pasivo del engaño es un profesional a quien se trata de sorprender en el ejercicio de las funciones del cargo que desempeña, hay que tener en cuenta el modo habitual en que se ejercen esas funciones, como otro dato más para valorar si el engaño fue o no bastante en el caso.
Aquí ocurrió que, precisamente en el ejercicio del uso mercantil ordinario de comprobación de la firma del talón, comparándola con las que figuran registradas en la entidad bancaria como propias del titular de la cuenta, el empleado correspondiente se dio cuenta de que el cheque que se quería cobrar no estaba firmado por ese titular y por ello no abonó su importe, siendo luego detenido por la policía quien había intentado cobrarlo, el mencionado Antonio. Es decir, la forma en que estaba realizada esa firma ponía de manifiesto la falsedad del documento e impedía que pudiera cobrarse si tal empleado cumplía con el referido deber de comprobación.
Faltó el elemento del engaño bastante, por lo que estimamos que no existió el delito de estafa en grado de tentativa por el que la Audiencia condenó en concurso ideal con el delito de falsedad: fue mal aplicado al caso el art. 77 CP, como denuncian los recurrentes en este motivo 2º, que ha de estimarse.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por ANTONIO M.L. y JUAN M.G.G. por estimación del segundo de sus dos motivos y, en consecuencia, anulamos la sentencia que, entre otros pronunciamientos, a ambos condenó por los delitos de falsedad y tentativa de estafa, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, con el núm. 1155/97 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esta misma Capital por los delitos de falsedad y tentativa de estafa contra los acusados ANTONIO M.L. y J.M.G.G.
teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación, no existió el delito de estafa en grado de tentativa por el que acusó el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Los demás de la citada sentencia de casación.
TERCERO.- Al producirse en definitiva absolución por uno de los dos delitos objeto del proceso, hay que declarar de oficio la mitad de las costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECr.
ABSOLVEMOS A ANTONIO M.L. y JUAN M.G.G. del delito de tentativa de estafa por el que han sido acusados, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia e imponiendo a cada uno de ellos el pago de una cuarta parte de tales costas, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
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