STS 32/2007, 26 de Enero de 2007

Al amparo del art. 851-1º L.E.Cr ., en el tercer motivo, alega falta de claridad en los hechos probados, al no precisarlos de forma nítida y terminante, en particular especificando qué clase de fuerza o violencia se ha ejercido en la agresión sexual para debilitar la resistencia de la supuesta víctima, de tal suerte que, la indeterminación, la incertidumbre y el carácter más que genérico e inespecífico de los conceptos empleados están implicando predeterminación del fallo.

1. De forma un tanto confusa viene a implicar dos vicios formales en uno sólo.

   Las frases faltas de claridad las reduce a las que a continuación se subrayan:

   - "..... forcejeando la menor para quitarse de encima por todos los medios al procesado y resistiéndose

   en la medida de sus fuerzas para oponerse a la pretensión del mismo". "Éste venciendo por la fuerza la resistencia de la menor, la comenzó a hacer objeto de tocamientos libidinosos....".

   - En otros párrafos no halla claras las expresiones "..... diciéndole que si no abría la boca la mataba....".

   "Dada la resistencia que la menor ofrecía a la satisfacción del sexo oral del procesado, forcejeando con la menor, la situó sobre la cama...."

2. La doctrina jurisprudencial exige para que este vicio formal de falta de claridad prospere que concurran las siguientes circunstancias:

   1. que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por la emisión de juicios dubitativos, por carencia absoluta del supuesto fáctico o por el mero resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador.

   2. que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

   3. que esa falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica

   de los hechos.

3. Partiendo de tal doctrina, es patente que las frases entresacadas del contexto por el recurrente se entienden y comprenden perfectamente y tienen un sentido coherente en armonía con el resto del relato, y en todo caso suficiente para realizar el juicio de subsunción exigido por el precepto sustantivo que castiga la conducta que el factum describe. No es preciso que se concreten los actos de fuerza o de resistencia. No utilizadas armas u otros instrumentos de agresión o defensa es claro que el "forcejeo por todos los medios", o la "resistencia en la medida de sus fuerzas", por poner un ejemplo, hacen referencia al empleo del propio cuerpo de agresor y agredida, especialmente de sus extremidades superiores e inferiores, uno para doblegar la resistencia y otra para impedir ser doblegada.

   Por lo demás, el relato histórico sentencial en su conjunto es meridiamente claro e inteligible, pudiendo percatarse cualquier persona que lo lea de lo ocurrido, sin que se precisen mayores especificaciones para estimar perfectamente delimitado el hecho delictivo.

4. Incorrectamente el presunto vicio de falta de claridad el recurrente lo hace derivar hacia la predeterminación del fallo, pero ningún concepto jurídico utiliza el factum para describir la conducta enjuiciada y por tanto ningún tecnicismo sustituye o reemplaza a lo que debe ser una descripción o relato aséptico u objetivo de lo que realmente sucedió, en tanto susceptible de integrar la base fáctica de una infracción penal.

   Por todo ello el motivo ha de decaer.

En el cuarto motivo se alega incongruencia omisiva o "fallo corto", conforme al art. 851-3

L.E.Cr .

1. El recurrente se queja de que la sentencia impugnada sólo ha apreciado los aspectos de la acusación que le resultaban perjudiciales, contemplados en sí mismos de una manera cerrada y descontextualizada, y actuando de tal modo, ignorando y preteriendo los puntos planteados por la defensa que podían favorecerle, provocó su condena con la consiguiente conculcación de los principios de objetividad, imparcialidad, equidistancia e igualdad de los ciudadanos.

   Sobre esta argumentación aduce cuatro hitos acreditados que han resultado, sin razón alguna, ineficaces:

   1. la madre e hija ofendida niegan que esta última haya tenido relación sexual de clase alguna fuera de las agresiones que se juzgan.

   2. la psicóloga clínica afirma que tras las agresiones sexuales y a consecuencia de su impacto Antonieta no puede tener relación sexual con cualquier varón por efecto del rechazo fóbico hacia ellos.

   3. la mujer policía, con carnet NUM000, declara que quince días antes de formular denuncia la madre reconoció que su hija había mantenido relaciones sexuales con posterioridad a las agresiones.

   4. los forenses del juzgado que examinan a la joven describen "un himen con múltiples desgarros y orificio amplio no debido a una penetración con el dedo o mano, sino a una penetración reiterada en el tiempo de un cuerpo duro semejante a un pene".

2. El recurrente se desvía de las posibilidades que otorga el cauce casacional que utiliza, al limitarse a realizar alegaciones sobre un tema probatorio. La incongruencia omisiva, como tiene reiteradamente afirmado esta Sala, supone la no resolución por el órgano jurisdiccional de una cuestión jurídica y no de hecho, que haya sido planteada en tiempo y forma, y cuya resolución no resulte de modo directo o inmediato o también implícito o indirecto.

   En el caso de autos se está haciendo referencia a una valoración probatoria que, a juicio del censurante, no se hizo con pleno ajuste a las probanzas existentes. A lo sumo el alegato podría tener encaje en el campo de la motivación de las resoluciones judiciales (art. 120-3 C.E .), pero también en este punto es doctrina constante del Tribunal Constitucional que la exigencia de motivación, dirigida en último término a excluir de raiz cualquier posible arbitrariedad, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, bastando con la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

3. En el caso de autos el tribunal tuvo en consideración las circunstancias alegadas y las valoró adecuadamente, considerando que el hecho de que la joven hubiere mantenido o no otras relaciones sexuales no desvirtuaba o alteraba las agresiones sufridas, debidamente acreditadas. La muchacha pudo haber tenido un novio o amigo antes de la primera agresión y haber realizado el coito vaginal cierto número de veces, como tampoco se excluye que después de los hechos pudiera introducirse por la vagina, como afirman los médicos, algún objeto de similar dureza a la del pene.

   En conclusión, podemos afirmar que no existe ninguna omisión resolutiva de una pretensión jurídica, y el argumento alegado, ya en el plano de la motivación, fue tratado y resuelto por el tribunal de origen.

   El motivo se desestima.

El primero de los motivos por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º

C.E .) lo formaliza al amparo del art. 5-4 L.O.P.J .

1. El supuesto fáctico que origina indefensión lo reduce el recurrente a lo siguiente:

   Notificado al inculpado, ahora recurrente, el auto de procesamiento el 1 de marzo de 2005, se formuló contra el mismo el correspondiente recurso de reforma el día 2 de marzo, todo ello de plena conformidad con el art. 211 L.E.Cr . Ello no obstante, el Juzgado de Instrucción, por providencia de fecha 4 de marzo, lo inadmite por preclusión del término de interposición. Formulado recurso de queja, se desestima en fecha 16 de mayo, en resolución inmotivada en derecho conforme a los cánones jurídicos y jurisprudenciales. Con fecha 23 de diciembre, se promovió artículo de previo y especial pronunciamiento del art. 666 L.E.Cr ., denunciando una vez más la vulneración de derechos fundamentales, solicitando la nulidad de actuaciones y retrotrayendo la causa al momento de dictarse auto de procesamiento, lo cual fue desestimado por auto de la Audiencia Provincial de fecha 7 de febrero, que pretere y obvia con estruendo la doctrina al respecto del Tribunal Constitucional que les da absolutamente la razón a sus planteamientos. Como cuestión previa, y al amparo del art. 678 L.E.Cr . se vuelve a insistir sobre el tema al inicio de las sesiones del Plenario y de nuevo es rechazado, haciendo constar dicha parte respetuosa protesta.

   Tal serie de denegaciones a las reiteradas pretensiones determinó, en opinión del recurrente, la privación arbitraria e injusta en la fase instructora de los recursos ordinarios previstos en las leyes procesales -reforma y apelación contra el auto de procesamiento- sin causa imputable al mismo, conculcando la tutela judicial.

   El impugnante después de entresacar fragmentos de sentencias del Tribunal Constitucional, que entiende refuerzan la pretensión argüida, enumera los supuestos de infracción de derecho a la tutela judicial efectiva, entre los que se debe incluir su situación. Éstos son, entre otros:

   1. cuando se impide el acceso al recurso por causa no razonable.

   2. cuando se impide fijando obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas.

   3. cuando se cierra al ciudadano la posibilidad de interponer un recurso, con obstáculos indebidos y

      desproporcionados.

   4. por denegación injustificada e inmotivada, basándose en una causa legal inexistente.

   5. por denegación surgida como consecuencia de un error imputable al órgano judicial.

      Los vicios que impiden un pronunciamiento deben ser, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, insubsanables, siendo exigible al órgano judicial antes de proceder a la inadmisión del recurso intentar la subsanación.

      Por último nos dice que el art. 211 L.E.Cr . establece que los recursos de reforma se interpondrán en el término de tres días siguientes a aquél en que se hubiere practicado la última notificación a los que sean parte en el juicio.

2. Los argumentos del recurrente no resultan viables.

   Al desarrollar el motivo no hace referencia alguna al precepto aplicado y supuestamente infringido, concretamente el art. 384 L.E.Cr ., que prevé los recursos que contra el auto de procesamiento se establecen, en primer lugar el recurso de reforma, el cual puede utilizarse por la representación del procesado dentro de los tres días siguientes de habérsele notificado la resolución, dejando transcurrir ese término sin ejercitarlo.

   La razón de que transcurrido ese término el auto se notificase a su vez al procesado sólo tenía por objeto que éste último conociese su contenido, ya que sobre él había de tomarse preceptivamente la declaración indagatoria. Esta última notificación formal pudo eludirse mediante lectura al procesado, a los efectos pretendidos por el juzgado instructor.

   La interposición extemporánea del recurso es insubsanable, ya que sin razón alguna la superación del término determina la ruptura de la seguridad jurídica y tutela judicial efectiva de las otras partes procesales. Estimar un recurso fuera de plazo es prescindir del plazo, que podría ser rebasado en dos días simplemente o en veinte, sin razones jurídicas tanto en un caso como en otro, para admitirlo a trámite.

   Por indefensión, como puntualiza el Mº Fiscal, debe entenderse "la situación en la que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción".

3. En nuestro caso también pudo ser atendida y no lo fue la pretensión de sobreseimiento y archivo solicitada después de la denegación del recurso de reforma contra el auto de procesamiento, lo que evidenciaba que existían indicios racionales de criminalidad que no daban base legal para dejar sin efecto dicho auto con el consiguiente sobreseimiento de la causa.

   En realidad ninguna indefensión se ha producido ya que el art. 384 L.E.Cr . establece que el recurso de reforma contra el auto de procesamiento sólo puede interponerlo la representación del procesado y no el procesado mismo, constando que el 25-2-05 se practicó la notificación a la representación del acusado, con entrega de copia de la resolución y con la advertencia de la posibilidad de interponer recurso de reforma en tres días, cosa que no hizo.

   De existir alguna indefensión solo es atribuible a la conducta o actuación procesal de la parte que la alega. Por otro lado la afirmación basada en el art. 211 L.E.Cr . sobre el cómputo del plazo del dies a quo, tiene lugar desde la última notificación, pero a las distintas partes que se hallan en la misma situación, no con respecto a la misma parte cuyas notificaciones tuvieron finalidades diversas: a la representación legal a efectos de recurso; al propio interesado a efectos de la indagatoria.

4. Por último, no podemos pasar por alto la naturaleza dilatoria de la pretensión, que solicita la nulidad de lo actuado y la retroacción del procedimiento al momento de cometer la infracción para que el instructor decida sobre el fondo de la cuestión, esto es, analice si realmente concurren indicios racionales de criminalidad en el imputado que den base a su procesamiento.

   Se daría la paradoja o contrasentido de que el tribunal, con apoyo en pruebas legítimas, estima existente suficiente bagaje probatorio para dictar una sentencia condenatoria, mientras que la retroaccción del procedimiento a la fase instructora solicitada por el recurrente comportaría examinar sobre diligencias de investigación, no sobre pruebas, si concurre algún indicio racional de criminalidad que justifique la prosecución de la causa hasta la celebración del juicio.

   El motivo no puede ser estimado.

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. denuncia, en el segundo motivo, vulneración de precepto constitucional, en concreto el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E .

1. El censurante entiende que no hay pruebas de cargo con entidad suficiente para levantar el velo de la presunción de inocencia. Atribuye al órgano judicial casacional mayores facultades de control en el análisis del motivo que la ley y jurisprudencia le atribuye. Nos dice que el alto tribunal debe ejercer su función revisora de toda la actuación realizada, arrancando de la propia instrucción hasta la culminación del plenario.

   De forma exhaustiva y pormenorizada analiza las declaraciones de la víctima y de los testigos, entrando en el debate sobre la valoración de las pruebas de cáracter personal, resaltando lo que a su juicio son contradicciones o elementos objetivos de inverosimilitud, dando mayor relevancia a los contraindicios o prueba de descargo, para volver a contraponer aquellos datos ya examinados en el motivo segundo, en atención a los cuales pretendía demostrar que la víctima mantuvo otras relaciones sexuales, aparte de las delictivas, circunstancia que el tribunal no descarta, pero que a efectos incriminatorios no le atribuye relevancia alguna.

2. De tal planteamiento fácilmente se colige que nos hallamos ante una pretensión impugnativa que desborda los límites del motivo, al adentrarse en la función valorativa del tribunal, intentando sustituir la apreciación hecha por el mismo en aquellos aspectos dependientes de la inmediación, por la suya propia, lógicamente parcial e interesada, lo que es contrario a la exclusividad de la función que la ley reserva al tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr .).

   Esta Sala en su función de control de la observancia del derecho presuntivo alegado debe comprobar:

   - si existió prueba de cargo o de contenido incriminatorio en sentido material (personal o real).

   - si ésta fue suficiente para enervar el derecho presuntivo, esto es, para justificar la sentencia condenatoria.

   - si fue constitucionalmente obtenida, a partir de sus fuentes, accediendo por vías regulares al juicio oral.

   - si en dicho juicio se practicó y desarrolló con observancia de los principios de oralidad, publiciad, inmediación, contradicción e igualdad de armas.

   - si fue racionalmente valorada, ajustándose el tribunal a pautas de lógica y experiencia.

3. En la función apreciativa el tribunal de origen analizó las pruebas practicadas en el fundamento jurídico sexto y lo hizo con rigor y ampulosidad.

   Se contó como prueba directa con el testimonio de la violada, como suele ser normal en esta clase de infracciones criminales, que se cometen de forma subrepticia u oculta a cubierto de miradas ajenas, llevando a cabo un análisis amplio de todos sus aspectos cribándolos o tamizándolos a través de los criterios usualmente recomendados por esta Sala.

   En nuestro caso después de convivir diez años en la misma familia no se ha detectado en la denuncia efectuada un afán de venganza o motivaciones espurias, y mucho menos un móvil económico. Por una cierta cantidad, poco relevante, no se expone una persona a cometer un delito de denuncia falsa, implicando a otros en testimonios falsos y sosteniendo tal postura con consistencia ante policía, jueces, fiscales y abogados.

   También existían corroboraciones objetivables, periféricas al testimonio directo e incriminador de la ofendida. Entre ellas podemos mencionar el informe médico forense, los informes psicológicos que descartan la fabulación y fijan la relación de causalidad del padecimiento del estrés postraumático de la ofendida, a todo lo cual debe añadirse el testimonio de la madre que apreció de forma directa los efectos traumáticos de las agresiones sufridas por su hija.

   Finalmente y en orden a la persistencia de la incriminación, en lo esencial el relato de la joven no varió en las distintas ocasiones en las que tuvo oportunidad de describir lo sucedido. No son determinantes los detalles secundarios, aparentemente contradictorios de la víctima, lógicos si se hallan afectados por el transcurso del tiempo y su influjo en la memoria o las posibles exageraciones o matices de lo depuesto.

   El tribunal no dejó de valorar, por lo que tenía de contradictorio, la declaración del acusado y de los dos testigos, amigos suyos, a los que restó credibilidad razonando y justificando los motivos que devaluaban tales testimonios.

4. En resumidas cuentas, limitándose este tribunal de casación al examen de las facetas antes aludidas es incuestionable que en la causa concurrió prueba de cargo, suficiente para justificar una sentencia de condena, aunque con forzamientos valorativos pudiera ser entendida de otro modo.

   En cualquier caso debe quedar excluida del control casacional la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en que depende de la percepción directa e inmediata del tribunal de inmediación, limitándose en este trance procesal a revisar simplemente la estructura racional del discurso valorativo.

   Ni las partes ni el tribunal de casación puede llevar a cabo una nueva valoración de las pruebas, que lo han sido con plena acomodación a pautas de lógica y experiencia.

   El motivo ha de declinar.

En el homónimo ordinal, alega error de hecho en la apreciación de la prueba, conforme autoriza el art. 849-2 L.E.Cr .

1. El error en la apreciación de la prueba lo halla en la contradicción entre el relato incriminatorio que sostiene que Antonieta ha sido objeto de sendos delitos cometidos por Bruno, sin que hubiera tenido ninguna otra experiencia sexual ni antes ni después de la comisión de los ilícitos, y del informe y testimonio de la psicóloga clínica Elvira, en el que se dice que Antonieta padece un trastorno por estrés postraumático y un cuadro depresivo mayor con aversión y fobia al contacto físico con los varones y a las relaciones sexuales como consecuencia de haber sido víctima de sendos delitos, cuando el informe de los médicos forenses y testimonio prestado en el acto del juicio, demuestra clarísimamente la equivocación de la Audiencia Provincial que incurre en error de hecho en la valoración de la prueba, al detectar una membrana himeneal indicativa de una penetración reiterada en el tiempo de un cuerpo duro semejante a un pene.

2. La doctrina de esta Sala ha venido excluyendo del carácter documental a efectos casacionales la prueba pericial, aunque por excepción cabría tener en cuenta los informes documentados, no alterados en el juicio oral por los peritos, pero siempre que se hallen en uno de los siguientes casos:

   1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se algtere relevantemente su sentido originario.

   2. que cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En nuestro caso no se da tal carácter y las argumentaciones del propio motivo dan al traste con el mismo.

   Se dice que existe una contradicción entre el testimonio de dos testigos y los informes periciales, circunstancia que hace inaplicable el art. 849-2 L.E.Cr . pues aunque reputaramos documentos a los informes, existe prueba contradictoria, es decir otras pruebas que entran en colisión y ante tal evento es el tribunal el que en valoración conjunta debe discernir la veracidad de lo ocurrido. Además el tribunal de origen recoge todos los dictámenes y desarrolla y valora el contenido de las declaraciones de la madre y de la víctima en la propia sentencia. En el apartado 7º del factum refiere los informes periciales y en el fundamento sexto los valora con las demás probanzas al objeto de justificar la convicción alcanzada.

   A mayor abundamiento y en el plano más formal el motivo nunca alcanzaría el éxito pretendido porque no propone adiciones, exclusiones o modificaciones del factum, reduciendo las argumentaciones a valorar unilateralmente alguna de las pruebas tenidas en cuenta por el tribunal a quo.

   Por último, el objetivo del motivo que no es otro que demostrar que pudieron existir otras penetraciones vaginales de la ofendida, a pesar de lo que pueda afirmar o silenciar la joven, no eliminan ni descartan la realización de los actos, atribuidos al acusado, objeto procesal de la causa.

   En definitiva, el motivo no puede prosperar.

Por infracción de ley en el último motivo y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., considera infringidos el art. 74 C.P . por no haber aplicado el tribunal la continuidad delictiva, y el art. 180-3 C.P . por no hallarnos ante la situación normativa allí contemplada.

1. El hecho de que el Fiscal no solicite la aplicación de una cualificativa, cual es, la del nº 3 del art. 180, no significa que el tribunal no pueda hacerlo si la acusación particular califica por el subtipo agravado del art. 180-3, salvando así el principio acusatorio.

   No obstante, superada tal dificultad, deberán analizarse las dos cuestiones sustantivas planteadas, partiendo, como es preceptivo, de la descripción factual hecha en la sentencia a la que debemos absoluto acatamiento (art. 884-3 L.E.Cr .).

2. Respecto a la posibilidad de considerar la existencia de un delito continuado, constituye una cuestión nueva, planteada por primera vez en casación, lo que hace que no haya existido contradicción en la instancia ni pronunciamiento del tribunal sentenciador. Aunque procediéramos ahora a su análisis y examen, en el contexto ineludible de los hechos probados se describen dos situaciones delictivas de características diferentes que no consienten la fusión en un delito continuado.

   El tiempo transcurrido entre una y otra fue de 6 meses, obedeciendo la segunda a un dolo renovado, en modo alguno, proyectado o planeado. Las ocasiones fueron distintas y también lo fue el bien jurídico lesionado, en el primer caso (agresión sexual: art. 178 C.P .), en el segundo (violación: art. 179 ). Por tales razones el alegato impugnativo no puede prosperar.

3. También hemos de partir, respecto a la aplicación del art. 180-3 C.P ., del tenor de los hechos probados y desde los mismos interpretar la cualificación de acuerdo con los criterios sostenidos por esta Sala.

   En primer lugar no debe pasar desapercibida la expresión increiblemente genérica y vaga de la delimitación descriptiva de la agravatoria: "especial vulnerabilidad por razón de la situación", que además debe ser interpretada en un contexto agravatorio. Ello hace que el criterio hermeneútico determinante haya de ser necesariamente de carácter restrictivo, resolviéndose cualquier duda en el sentido de excluir la estimación de la circunstancia exasperativa.

   El argumento de la Sala se recoge en el fundamento tercero de la sentencia, en el que se nos dice que "la víctima era especialmente vulnerable, al aprovechar el acusado la situación en que se encontraba la vivienda de ausencia de moradores, al haberse ausentado la madre de la menor y quedarse solos el agresor y la víctima en situación de indefensión para la agredida, que no podía acudir al auxilio de su madre, de haberse encontrado en casa, o de cualquier otra persona que circunstancialmente se encontrase en la misma. De tal forma que la soledad de la víctima, circunstancia propicia para lograr no solo la impunidad del agresor, sino desproveer del menor atisbo de ayuda para la víctima, configuraba una situación que satisface la finalidad del precepto agravatorio cuando la vulnerabilidad de la víctima adquiere carácter especial ante la situación que el agresor aprovecha, derribando el muro defensivo de la agredida que hubiere tenido al no estar sola con el agresor en la vivienda".

4. Los argumentos sentenciales sólo nos hablan de una situación facilitadora de la comisión del delito, pero no de la especial vulnerabilidad. Es lógico que éste y otros delitos de igual naturaleza se cometan en la intimidad, fuera de la vista de terceros, pero si acudimos a los hechos probados, el único dato relevante para la aplicación de la cualificativa es la diferencia de edad entre agresor y agredida. Mas, si no se llevan a cabo más especificaciones, el que la víctima tuviera 15 años no la coloca automáticamente en situación de especial vulnerabilidad; sería más vulnerable que si fuera mayor de edad o si fuera de una gran envergadura corporal o especial preparación física para la defensa, etc. pero no resultaría claramente definida la especial vulnerabilidad.

   Téngase presente que el término o expresión debe interpretarse de modo que sea equiparable a la enfermedad o a la edad inferior a 13 años, habida cuenta que ésa ha sido la referencia desvalorativa del legislador.

   La única razón de la agravatoria, según el tribunal, es la soledad de la casa y de la víctima, cuando ni se ha precisado que existan vecinos o pudieran llegar en cualquier momento, ni la ubicación del inmueble o la facilidad o dificultad de pedir auxilio.

   El Mº Fiscal apoya el motivo y no interesó en su momento la agravación, por entender que la situación contextual en que se cometió el hecho es la que suele acompañar ordinariamente a esta clase de infracciones, y no le falta razón.

   El motivo debe estimarse en este segundo aspecto.

Las costas, por estimación parcial del motivo sexto deben declararse de oficio de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Bruno, por estimación parcial del motivo sexto, desestimando el resto de los articulados por dicho procesado, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, con fecha diez de mayo de dos mil seis, en ese particular aspecto, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Salamanca, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil siete.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, con el número 1/2005 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Salamanca, contra el procesado Bruno, con D.N.I. NUM001, nacido el día 28 de mayo de 1969 en Salamanca, hijo de Jesús y de Modesta Ángeles, vecino de Salamanca, con domicilio en CALLE000, NUM002 - Bajo NUM003, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

No estimando aplicable la cualificación del art. 180-3 C.P ., procede individualizar la pena dentro del marco penológico del delito básico del art. 179, que va de 6 a 12 años. En nuestro caso no puede imponerse la sanción mínima, por cuanto el acusado realizó una conducta especialmente reprochable al agredir sexualmente a la hija de su pareja con la que convivía desde hace 10 años y a la que por tal razón le debía merecer un mayor respeto y consideración. A su vez, como ya apuntamos en la primera sentencia, esa relación convivencial facilitó la ejecución del delito eligiendo momento y circunstancias, sin descartar la edad de 15 años de la víctima que sin ser suficiente para integrar la cualificación, a falta de datos precisos y concretos, favorecía el delito otorgando cierta superioridad física al agresor, estimándose adecuada y proporcionada una pena de 8 años de prisión.

Otro tanto cabe decir del delito de agresión sexual (art. 178 C.P .) cuyo recorrido penológico oscila entre uno y cuatro años, reputando proporcionada la pena de 2 años de prisión.

III.