STS, 16 de Junio de 2006

En el recurso contencioso-administrativo número 575/01 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 5 de diciembre de 2002, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Marcelina contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro del interior de 27 de febrero de 2001 - sic-, por el concepto de denegación de asilo, a que las presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho."

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Dª Marcelina, formalizándolo, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , en base a un único motivo por vulneración de los artículos 3.1 y 22, e inaplicación del 17.2, todos ellos de la Ley 5/1984 , en relación con el artículo 13.4 de la Constitución .

Y termina suplicando a la Sala que dicte Sentencia por la que se declare su derecho a la concesión del asilo; o subsidiariamente, se declare su derecho a permanecer en España por razones humanitarias .

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente se desestime.

Se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 13 de Junio de 2006, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

En la sentencia que es objeto de este recurso de casación nº 3417/2003 ha declarado la Sala de instancia que es conforme a Derecho la resolución dictada por el Ministro del Interior el 13 de febrero de 2001, por la que se deniega el asilo a la hoy recurrente en casación.

El primer fundamento de la sentencia recurrida sintetiza el relato expuesto por la recurrente al solicitar asilo, en los siguientes términos:

" La recurrente, nacional de Rusia, basa su solicitud en el siguiente relato: Vivía en Daguestán. En Daguestán aparecieron los wahabistas, quienes se consideran representantes del Islam puro y quieren imponer por la fuerza sus creencias. La solicitante y su familia son musulmanes, pero no comparten una visión tan integrista del Islam. A principios de 1999 los wahabistas les llamaban por teléfono diciéndoles (a ella, su hermana y su sobrina )que no eran verdaderas musulmanas, por lo que debían marcharse. A ella además le amenazaban por tener un apellido Pedro Miguel y a su sobrina por ser armenia. Hacia finales de abril de 1999 su hermana y su sobrina fueron atacadas cuando estaban, de noche, esperando el autobús. Luego les llamaron a casa diciéndoles que si no se marchan la próxima vez sería peor. En agosto dos desconocidos abordaron a la recurrente y a su hermana en el patio de su casa, acudiendo los vecinos en su ayuda. La policía no les atendía aduciendo la grave situación del país. Las llamadas se repitieron. Se dirigieron a la Fiscalía General, diciéndoles que debían dirigirse a la policía. Decidieron salir del país."

Admitida a trámite la solicitud, y una vez realizados los actos de instrucción pertinentes la Instructora del expediente emitió con fecha 30 de agosto de 2000 informe desfavorable a la concesión del asilo, en los siguientes términos:

"Los motivos alegados en la presente petición no pueden ser considerados, por su gravedad o frecuencia, una persecución de las previstas en la CG 51. Y ni siquiera por su propia naturaleza, pues el motivo mismo de la persecución alegada, tal como lo relatan las solicitantes, resulta inverosímil en el contexto general de su país y en el particular de las solicitantes.

Es cierto que en Daguestán ha cobrado gran fuerza el movimiento islámico radical de los wahabistas, pero los objetivos de estos son muy claros: en primer lugar, todas aquellas personas que no sean musulmanas y que no pertenezcan a las etnias daguestaníes, estando dirigida su violencia fundamentalmente contra los rusos ortodoxos. En segundo lugar los matrimonios de nacionalidades mixtas, fundamentalmente los daguestaníes casados con rusas. En tercer lugar, los hombres musulmanes que son sometidos a presiones y adoctrinamiento para que acepten los preceptos wahabistas y se unan a sus huestes, llegando incluso al secuestro en sus campamentos militares de las montañas. En cuanto a las mujeres, aparte de ser obligadas a cumplir los preceptos del Islam (velo, etc...) , las iras wahabistas van dirigidas contra aquellas mujeres que por su actividad política, social o laboral no respetan convenientemente las normas radicales islámicas.

Evidentemente, las solicitantes no responden a estos perfiles. Son dos mujeres daguestaníes, de etnia laketa, y de religión musulmana y que no se han significado de ninguna manera. El hecho de que una de ellas lleve el apellido Pedro Miguel de la madre no es motivo suficiente para creer que en ella se ha centrado el interés wahabista, pues su apellido no obsta para que sea laketa musulmana, a parte de que podría cambiarlo sin problemas. Y el hecho de que la otra hermana se hubiera casado con un armenio (cristiano) del que se divorció en 1990 tampoco es motivo suficiente para considerarla objeto de los ataques wahabistas quienes, como se ha dicho, tienen muy claras sus líneas de actuación y sus objetivos.

En cuanto a la metodología de la persecución tampoco responde a los parámetros wahabistas; estos usan como método de persecución sencillamente la muerte (en casos de los rusos) o la exigencia de abandonar el país, pero sólo a los no musulmanes y no daguestaníes. Aparte de utilizar métodos habituales de extorsión tales como palizas, y, sobre todo, secuestros.

Por ello no resulta creíble que los wahabistas conminen a dos simples mujeres musulmanas a que "abandonen el país" y que las agredan en dos ocasiones, en enero y en agosto de 1999. Es muy curioso que estos hechos comiencen tan tarde, cuando las wahabistas llevan varios años (desde la guerra de Chechenia) operando en Daguestán y que su presión no comience, como es habitual, obligando a las mujeres a cumplir los preceptos del Islam más radical: abandonar el trabajo, llevar velo, no salir de casa solas, sino que la persecución comienza ya directamente con la orden de abandonar el país.

Quizás lo ocurrido a las solicitantes habría que ponerlo más en relación con los altos índices de delincuencia y violencia que vive la Federación rusa en general y el Cáucaso norte en particular. Es muy frecuente en los solicitantes de asilo soviéticos que partiendo de un hecho nimio e intranscendente (en este caso, que una de ellas lleva apellido Pedro Miguel de la madre y la otra estuvo casada en su día con un armenio) desarrollen un relato de persecución que en el contexto general de su país y en el particular de los solicitantes no responde a ninguno de los supuestos previstos en la CG 51 y los solicitantes sitúan los hechos bajo la protección de dicha norma mediante el mero trámite de adjetivar a los perseguidores, en este caso como "wahabistas", con lo cual los hechos tienen ya un componente de tipo religioso.

Por todo lo dicho hasta ahora, se considera que los elementos probatorios, aparte de la documentación de tipo personal, se refieren a hechos que las solicitantes no han establecido suficientemente como una persecución de las de la CG 51. Los documentos relacionados con la persecución alegada consisten en el consabido informe médico-forense de las lesiones por la agresión de agosto de 1999 y en la carta dirigida a la Fiscalía General de Daguestán y la contestación de dicho Organismo.

Hay que dejar claro que no se duda de que las solicitantes (dos mujeres solas en un país violento) hayan sido objeto de agresiones, pero se repite que no por alguno de los motivos de la CG 51. En cuanto a la carta al Fiscal, repite, prácticamente punto por punto, lo alegados por las solicitantes, aunque -curiosamente- en la carta al Fiscal el componente religioso de la persecución aparece mucho menos claro, pues las solicitantes no mencionan a los wahabistas.

Por último, teniendo en cuenta el perfil de las solicitantes, se considera que no procede proponer su permanencia en España por motivos humanitarios, pues no presentan problemas de tipo étnico o religioso que así lo aconsejen. Por otro lado, tampoco parece procedente aplicar los artículos 3 y 8 de la Convención de DD.HH ., suscrita por España".

Examinado el expediente por la CIAR, junto con el instruido en relación con la petición de asilo instada por la hermana de Dña. Marcelina, dicha Comisión decidió proponer la permanencia en España de aquella hermana, por motivos humanitarios, y por tal razón devolvió el expediente de Dña. Marcelina, para "nuevo estudio", a la Instructora. Esta emitió nuevo informe, con fecha 16 de octubre de 2000, en los siguientes términos:

"La presente petición fue estudiada por la CIAR del mes de septiembre junto con su hermama... a la que se propuso su permanencia en España por motivos humanitarios, seguramente porque se trata de una mujer sola con una hija menor. Ya en su día la Instrucción explicó en su informe por qué consideraba que en el presente caso no cabe aplicar los principios de la CG 51 ni la posibilidad de permanencia por motivos humanitarios, razonando que las solicitantes no respondían a ninguno de los llamados "grupos de riesgo" en Daguestán y que incluso la secuencia y metodología de la persecución alegada no resultaban muy convincentes. La CIAR de septiembre devuelve al órgano instructor el expediente para "nuevo estudio" a petición del IMSERSO. Pero ni en el expediente ni en el país de origen se han producido cambios que modifiquen el criterio inicial, criterio uniforme que se ha seguido para expedientes de similares características. A juicio de la Instrucción, si uno de los miembros de la CIAR (en este caso el IMSERSO) no está de acuerdo con el criterio del órgano instructor puede modificarlo previo Acuerdo de los demás miembros de la CIAR, como de hecho ha ocurrido con la hermana de la solicitante, ya que el informe y criterio de la Instrucción no son vinculantes y justamente el sistema de asilo se basa en la independencia de los órganos administrativos que en él intervienen".

Finalmente, la Administración acordó con fecha 13 de febrero de 2001 la denegación del asilo, empleando a tal efecto las siguientes razones:

"Los hechos alegados por la solicitante no constituyen, bien por su naturaleza, bien por su gravedad, bien por la frecuencia con que se han producido, y atendiendo a las circunstancias personales del solicitante, una persecución de las contempladas en el artículo 1.A de la Convención de Ginebra de 1951 .

El relato de la solicitante resulta inverosímil, tal y como lo formula y según la información disponible sobre el país de origen y la recogida en el expediente, de forma tal que no puede considerarse que haya acreditado suficientemente la veracidad de esta persecución y sin que se deduzcan del expediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido o que justifiquen un temor fundado a sufrirla.

Los elementos probatorios aportados por la solicitante en apoyo de sus alegaciones no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada, ya que o bien acreditan sólo circunstancias personales de la solicitante que, en sí mismas, y según la información disponible sobre el país de origen del solicitante no determinan necesariamente la existencia de persecución ni justifican un temor fundado a sufrirla, o bien acreditan hechos que no pueden ser considerados una persecución de las contempladas en el artículo 1.A de la Convención de Ginebra de 1951 , dado que los mismos no están motivados por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas o que, estándolo, no constituyen, bien por su naturaleza, bien por su gravedad, bien por la frecuencia con que se han producido, y en las circunstancias personales de la solicitante, una persecución.

Por lo anterior, no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige el artículo 1.A.2., párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967 , sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo .

Por otra parte no se desprenden razones humanitarias o de interés público para autorizar la permanencia en España, al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo ."

Por su parte, la sentencia de instancia, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra aquella resolución, señala -en cuanto ahora interesa- lo siguiente:

"SEGUNDO.- En esencia la Administración rechaza la solicitud de asilo por considerar, con base en el informe de la instrucción, que el relato de la recurrente no es creíble. En este sentido conviene destacar que conforme a la STS de 19 de enero y 15 de abril de 1988 y 7 de febrero de 1990 que el solicitante de asilo debe probar de forma satisfactoria que tiene temor a ser perseguido, "sin que desde luego sea desde ningún punto de vista admisible la pretensión de la parte apelante de que la carga de la prueba de que dicho temor sea fundado deba recaer sobre el órgano instructor administrativo". Si bien, como señala la STS de 26 de septiembre de 1998 "no es factible la exigencia de una prueba plena . . .bastando una prueba indiciaria que acredite prima facies que quien solicita el asilo está o puede estar perseguido". En suma es necesario que de una apreciación razona del conjunto de los datos se infiera la existencia de indicios suficientes o serias posibilidades de riesgo de persecución.

Pues bien, en el caso de autos, sin negar la existencia del movimiento "wahabista" en Daguestán (el origen del wahabismo se encuentra en la llamada secta Wahabi, siendo indiscutible que la rama wahabista del Islam apoyada y armada por ciertas fuerzas exteriores establecieron una serie de bases en Chechenia y en Daghestán, cometiendo atentados terroristas, tales como ataques a funcionarios, secuestros, toma de rehenes y atentados con bombas) es lo cierto que la recurrente en su demanda no desvirtúa los razonables argumentos contenidos en el informe, ni aporta prueba alguna que permita rebatir los argumentos vertidos por el instructor, por lo que entendemos que la resolución debe ser confirmada.

Se solicita la aplicación del art 17.2 de la Ley , en relación con el art 23.2. del RD 203/1995 . El art 17.2 de la Ley , en concreto, dispone que: "por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España del interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los requisitos a que se refiere el nº 1 art 3 de esta Ley ". Norma que matiza el art 23.2 de la norma al disponer que "si el solicitante de asilo inadmitido reuniera los requisitos necesarios para permanecer en España, con arreglo a la legislación general de extranjería, o si se considerará que existen razones humanitarias o de interés público conforme al art 17.2 de la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado , el Ministro de Justicia e Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, podrá autorizar la permanencia en España del solicitante". Habiéndose indicado por la Sala en su SAN (1ª) de 25 de junio de 1999 , que sobre el solicitante pesa la carga de razonar las razones o motivos humanitarios; debiéndose invocar, conforme a la SAN (8ª) de 30 de noviembre de 1999 , razones concretas, sin que sea válida la invocación de "razones genéricas de humanitarismo sin precisión suficiente", acreditándose las mismas, "aunque sea de modo indiciario"; y debiéndose, por último, atender a la situación del país de origen conjugada con la conservación y dignidad de la persona.

En el caso de autos no se indican circunstancias concretas que permitan la aplicación del citado artículo. Limitándose la recurrente a invocar la aplicación de la norma sin especificar hechos concretos en los que se base su petición.".

El recurso de casación consta de un solo motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , en el que se denuncia la infracción de los artículos 3 y 22 de la Ley de Asilo . Expone la recurrente que los requisitos exigidos en dicha Ley para la concesión del asilo encajan perfectamente en su caso, como se desprende de la documentación que adjuntó a su solicitud, que constituye un indicio suficiente de la persecución religiosa que ha sufrido a cargo de los "wahabistas", por no seguir su credo radical y profesar la fe musulmana en su práctica moderada, habiendo sufrido por ello diversas lesiones. Subsidiariamente, aduce que hay razones humanitarias que avalan su petición de que se le permita permanecer en España, de acuerdo con la posibilidad legal prevista en el artículo 17.2 de la propia Ley de Asilo .

En primer lugar hay que desestimar la alegación de inadmisibilidad de este recurso de casación opuesta por el Abogado del Estado, sobre la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación, toda vez que se está refiriendo a sentencias de la Audiencia Nacional dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , y la sentencia recurrida en el presente recurso de casación se dictó el 5 de diciembre de 2002.

Por lo demás, no ha de olvidarse que la resolución administrativa recurrida en la instancia deniega el reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho al asilo solicitado por la recurrente, y no se refiere, por tanto, a la inadmisión de peticiones de asilo político, materia esta que efectivamente es competencia de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo -ex artículo 9.e) LRJCA - a partir de la reforma operada por la referida Ley Orgánica 19/2003 .

La pretensión principal de la actora (reconocimiento de la condición de refugiada) no puede prosperar.

Partiendo de la base de que no cabe en un recurso de casación combatir el resultado alcanzado por el Tribunal de instancia tras la valoración de la prueba, para que el motivo de casación pudiera prosperar sería necesario que se denunciara con éxito un erróneo entendimiento por la Sala de instancia del concepto jurídico de "indicio", o bien una valoración por ella de los elementos de convicción obrantes en las actuaciones que fuera arbitraria, ilógica o absurda. Ahora bien, lo que no cabe en un recurso de casación es pretender, sin más argumento, que la valoración hecha por dicha Sala sea sustituida por la particular e interesada de la parte; o que este Tribunal, prescindiendo de la sentencia recurrida, como si ésta no existiera, vuelva a examinar y valorar aquellos elementos de convicción para imponer la valoración propia que obtuviera.

Pues bien, en este caso la Sala de la Audiencia Nacional, valorando la prueba de que disponía, concluyó que no se habían aportado ni siquiera indicios suficientes que permitieran desvirtuar el extenso y detallado informe de la instructora del expediente -que con toda intención hemos transcrito en su integridad- , en el que se había basado la resolución administrativa denegatoria del asilo. Las razones dadas en ese informe de la instrucción proporcionaban un sólido soporte lógico a la decisión de la Administración y a la sentencia de instancia que la confirmó, siendo plenamente razonable, desde esa perspectiva, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, pues, ciertamente, la actora no ha conseguido rebatir las contundentes razones expresadas en aquel informe de la Instructora del expediente, en el que se apoyó el Tribunal a quo para desestimar el recurso.

Ahora bien, hemos de llegar a una conclusión distinta por lo que respecta a la petición subsidiaria de que se permita la permanencia en España de la recurrente por razones humanitarias, al abrigo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo .

Al reseñar los antecedentes de la resolución administrativa impugnada, ya advertimos que la propia Administración albergó dudas en torno a esta cuestión, hasta el extremo de devolver el expediente a la Instructora por si pudiera reconsiderar su inicial criterio desfavorable a esta posibilidad.

Y, ciertamente, los hechos aquí concurrentes proporcionan un sólido respaldo a esta petición.

Hemos resaltado en numerosas sentencias que las razones humanitarias a que se refiere el citado art. 17.2 de la Ley de Asilo , rectamente entendidas, no son cualesquiera razones de humanitarismo, sino aquellas que se conectan al nivel del riesgo y desprotección que en el país de origen del solicitante pueda existir para derechos tales como la vida, la seguridad y la libertad, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso. Pues bien, eso es, justamente, lo que ocurren en este caso. Aun cuando no se haya podido establecer con el suficiente grado de veracidad una concreta persecución contra la recurrente por motivos religiosos que permita la concesión del asilo, sí que pueden considerarse acreditados los siguientes extremos: primero, que la actora proviene de un país sometido a una convulsa situación social, con serias alteraciones del orden público y debilitamiento del principio de autoridad; segundo, que en ese país hay una notable implantación de las corrientes islámicas más radicales, que dirigen una fuerte presión hacia las mujeres; tercero, que es mujer y vive sola (con su hermana); cuarto, que tiene un apellido propio de otra nacionalidad de las que componían la extinta URSS (lo que, aun no siendo un dato definitivo, puede tener alguna relevancia a la hora de singularizarla del resto de las mujeres de su población); y quinto, que ha sufrido agresiones importantes en la vía pública. Valorados conjuntamente estos datos, entendemos que concurren las razones que justifican la aplicación del artículo 17.2, pues puede entenderse razonablemente que en su país de origen podría haber un riesgo cierto para su libertad e integridad física como consecuencia de los factores que acabamos de apuntar.

En definitiva, procede declarar haber lugar al recurso de casación y estimar en parte el recurso contencioso administrativo a fin de declarar el derecho de la recurrente a permanecer en España en el marco de la legislación general de extranjería.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en costas ( artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ), ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.