STS, 9 de Marzo de 2007
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2007:1523 |
| Número de Recurso | 6497/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil siete.
Visto por la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, constituida por los señores del margen el presente recurso de casación número 6497/2003 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Del Carmen de la Fuente Baonza, en nombre y representación de D. Tomás, contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2003, dictada en el recurso contencioso administrativo número 645/02 por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Siendo parte recurrida el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr.
D. Pedro José Yagüe Gil.
La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que desestimando la demanda debemos declarar conforme con el Ordenamiento Jurídico la resolución descrita en los antecedentes de hecho. Sin costas"
Notificada la anterior sentencia a la representación procesal de D. Tomás, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 14 de julio de 2003 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló en fecha de 2 de marzo de 2004 escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara y solicitando a la Sala dicte Sentencia estimatoria del recurso.
Por providencia de 20 de diciembre de 2005 se admitió el recurso de casación.
Por la parte recurrida se presenta en fecha de 28 de abril de 2006 el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día 6 de Marzo de 2007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
En este recurso de casación número 6497/2003 se impugna la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 9 de junio de 2003, que desestimó el recurso contencioso administrativo nº 645/02 interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 30 de mayo de 2002, confirmatoria en reposición de la resolución de la misma Delegación de 21 de marzo de 2002, que denegó el permiso de residencia temporal por arraigo solicitado por el recurrente en fecha 18 de marzo de 2002. SEGUNDO.- Según consta en el expediente, el actor presentó con fecha 5 de julio de 2001, en la Comisaría de Policía de Tudela, una solicitud de permiso de residencia temporal por arraigo, adjuntando a su solicitud la copia de un contrato de apertura de cuenta corriente en una oficina bancaria de fecha 19 de enero de 2001, y fotocopia de su pasaporte (en el que no constaba ningún dato sobre su fecha efectiva de entrada en España). Adjuntó asimismo una oferta de trabajo en la que constaba como fecha de suscripción el día 7 de noviembre de 2001, y en la que figuraba como ofertante de empleo D. Plácido ( Construcciones Farflays SL). Cabe destacar que en su solicitud de permiso de residencia decía acompañar el empadronamiento, pero el mismo no figura en el expediente ni hay dato alguno sobre su efectiva aportación en aquel momento (sí fue aportado un volante de empadronamiento posteriormente, con fecha de empadronamiento de 5 de diciembre de 2000, junto con la demanda).
La Administración denegó el permiso de residencia por las siguientes razones, que anotamos literalmente:
"Del análisis de la documentación aportada por el solicitante y de la información unida al expediente, no resultan acreditados los requisitos prevenidos en la mencionada Ley [se refiere la resolución a la L.O. 4/2000 modificada por L.O. 8/2000], artículo 31.4, y en el citado Real Decreto [RD 155/1996 de 2 de febrero ], artículos 50, 56 y 57 "
Notificada esta resolución al interesado, interpuso contra ella recurso potestativo de reposición (que no consta unido al expediente pero fue acompañado por el actor al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo), denunciando la falta de motivación de la resolución denegatoria del permiso de residencia, alegando que a otras personas en similar situación se les había concedido ese permiso, y adjuntando una nueva oferta de empleo suscrita con fecha 9 de abril de 2002 por la empresa "Limpieza y Desinfección de la Ribera SC".
La Comisaría de Policía de Tudela emitió informe sobre este recurso de reposición en los siguientes términos:
el citado, con fecha 05.07.2001, presentó en esta Comisaría solicitud de permiso de residencia y trabajo temporal por arraigo, presentando en ese momento como prueba de arraigo una oferta de Plácido
, por gestiones practicadas por funcionarios de este grupo se ha podido determinar que dicha oferta no fue cumplimentada por dicha persona, firmándonos acta de declaración en esta Comisaría donde manifiesta que es falsa la oferta y su firma
(Consta en el expediente, al folio 15, esa comparecencia de D. Plácido, donde efectivamente manifestó que la oferta de empleo concernida era falsa)
Finalmente, la Administración desestimó el recurso de reposición, razonando lo siguiente:
"HECHOS.- [...] TERCERO.- La solicitud del permiso de residencia temporal y autorización de trabajo, solicitada al amparo del artículo 31.4 de la L.O. 4/2000 de 11 de enero, modificada por la L.O. 8/2000 de 22 de diciembre (por la acreditación de la situación de arraigo) y otras disposiciones que la desarrollan previas a la entrada en vigor del reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio, establecían que para la obtención de dicho permiso por parte de cualquier ciudadano extranjero, era requisito previo inexcusable la justificación fehaciente de su estancia en España antes del 23 de enero de 2001. CUARTO.- Recabado el pertinente informe sobre dicho recurso de reposición a la Comisaría de Policía de Tudela, esta informa lo siguiente: el citado, con fecha 05.07.2001, presentó en esta Comisaría solicitud de permiso de residencia y trabajo temporal por arraigo, presentando en ese momento como prueba de arraigo una oferta de Plácido
, por gestiones practicadas por funcionarios de este grupo se ha podido determinar que dicha oferta no fue cumplimentada por dicha persona, firmándonos acta de declaración en esta Comisaría donde manifiesta que es falsa la oferta y su firma. Por lo que dicha Comisaría de Policía se ratifica en su informe desfavorable al permiso solicitado. FUNDAMENTOS DE DERECHO.- [...] SEGUNDO.- A la vista del recurso de reposición formulado y de la documentación e información obrante en el expediente, se observan que no han variado las circunstancias (no haberse acreditado la concurrencia de la situación de arraigo exigida por el artículo
31.4 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero en su redacción dada por Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre ) y por las disposiciones que la desarrollan, previas a la entrada en vigor del reglamento aprobado por RD 864/2001 de 20 de julio, al no justificarse fehacientemente la estancia del interesado en España antes del 23 de enero de 2001 que motivaron la resolución por la que se denegaba el permiso de residencia y la autorización temporal para trabajar solicitados". Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, la sentencia de instancia lo desestimó, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:
"PRIMERO.- A la vista de las alegaciones hechas por las partes, expediente administrativo remitido y pruebas practicadas en estos autos se desprenden, a juicio de la Sala, los siguientes hechos probados, básicos para la resolución de las pretensiones ejercitadas por las partes: El hoy actor, de nacionalidad argelina, con pasaporte nº NUM000 válido hasta el 9-5-2005 y sin visado de entrada en España, solicitó con fecha de 5 julio de 2001, permiso de residencia temporal por arraigo al amparo de lo dispuesto en el artículo 31-4º de la L.O. 472000 reformada por la L.O. 8/2000. Por resolución de 21-3-2002 se le denegó. Recurrida en reposición, se le denegó por resolución de 30-5- 02. Frente a dichos actos interpone el presente recurso contenciosoadministrativo.
A la vista de tales hechos es preciso dar respuesta a la pretensión ejercitada por la parte actora y contenida en el suplico de la demanda de que se anule la Resolución, basándose para ello en que tiene arraigo en España según lo acredita el hecho de estar en el país desde Enero del año 2001; tiene ofertas potenciales de trabajo como peón albañil y abierta cuenta corriente en la Caja Rural.
El artículo 31-4 de la L.O. 4/2000 establece que podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo, en los supuestos reglamentariamente previstos.
El concepto de arraigo ha sido jurisprudencialmente tratado y reconducido a sus justos términos. Dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con España ya sean de tipo familiar, social, económico, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.
Tal arraigo no existe en el presente caso ya que el actor no solamente no ha probado en estos autos qué circunstancias concurren en su persona que acrediten tal arraigo, sino que ni tan siquiera ha intentado probarlo, pues no ha practicado prueba. Es más; en la demanda tan siquiera alega reunir alguna circunstancia que se intuya como acreditativa de tener tal arraigo. Toda la argumentación del actor es que pidió permiso de residencia temporal por arraigo y la Administración le ha denegado ésta y el permiso de trabajo que él no pidió. Por otra parte es la Administración, dice, quien tiene que decir qué requisitos debe cumplir y no cumple.
La Sala por el contrario estima que incumbe al actor probar los hechos que demuestren que en su persona se dan las circunstancias precisas que acreditan su arraigo en España.
Del expediente tramitado sólo se deduce que entró en España, con pasaporte expedido en Argelia, con carácter de turista o viajero. Se ha empadronado en España nada más llegar; tiene una cuenta abierta en una entidad bancaria y una oferta potencial de trabajo.
Dichas circunstancias no acreditan un arraigo en España.
Alega finalmente que en la tramitación del expediente se han cometido irregularidades pues si no aportó con la solicitud los documentos necesarios debió requerírsele para ello al amparo del artículo 71 de la Ley 30/1992 .
La Sala estima que ello no cambia el fondo de la resolución, pues en esta instancia judicial nada relevante ha aportado. La fotocopia de un volante de empadronamiento, por cierto sin firma, lo único que dice es que está empadronado desde el 5-12-2000. Lo que por sí solo no implica arraigo.
Se alega así mismo la nulidad de la resolución por haberse dictado por la Secretaría General y no por el Delegado del Gobierno que es el órgano competente.
Tal alegación no puede estimarse. En efecto el órgano competente es el Delegado del Gobierno pero en los casos en que está vacante, ausente, etc,... firma la resolución el Delegado en funciones y quien ejercita tales funciones es el Secretario General de conformidad con el art. 22-4 de la L.O.F.A.G.E. 6/1997, de 14 Abril ".
El recurso de casación articula tres motivos impugnatorios, formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, que examinaremos a continuación.
El primer motivo es inadmisible por su defectuosa articulación.
El recurrente dice denunciar la interpretación errónea del concepto jurídico de arraigo, pero no cita la norma jurídica que reputa infringida por tal concepto, ni menciona jurisprudencia que considere vulnerada por la misma razón, con evidente incumplimiento de la regla procesal del artículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción
, que exige que en los motivos de casación se haga una cita precisa de las normas o jurisprudencia infringidas por la sentencia de instancia. Por lo demás, es esta una carga que corresponde al recurrente en casación y no puede ser suplida por la Sala de oficio y en perjuicio de la parte contraria.
En el segundo motivo se alega la infracción del artículo 71 de la Ley 30/1992, que el actor considera infringido porque, a su juicio, si se consideraba que su solicitud inicial de permiso de residencia no cumplía los requisitos necesarios para acceder a lo pedido, debía habérsele dirigido un requerimiento de subsanación.
Este motivo debe ser estimado.
Recordemos que la Administración justificó la denegación del permiso de residencia temporal y la autorización para trabajar en la razón de que el interesado no había justificado fehacientemente la estancia en España con anterioridad al día 23 de Enero de 2001. (Véase resolución del recurso de reposición), y no en ninguna otra causa. (La elección de esa fecha deriva de los criterios que con carácter transitorio fijó la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración en resoluciones de 8 de Junio de 2001 y 13 de Junio de 2001, sobre cuya naturaleza y efectos ya nos hemos pronunciado repetidamente).
Pues bien, como puede verse en la solicitud que obra en el expediente administrativo, el interesado dijo acompañar un certificado de empadronamiento, que en realidad no acompañó.
En consecuencia, la Administración debió requerir al interesado para que en plazo de 10 días presentara el documento oportuno, tal como exige el artículo 71 de la Ley 30/92 .
Al no haberlo hecho así, con infracción de ese precepto, debemos declarar haber lugar al recurso de casación, con revocación de la sentencia y reposición de las actuaciones administrativas al momento en que debió hacerse tal requerimiento.
Esta Sala conoce que en anterior sentencia, la de 31 de Enero de 2007 (casación 3470/03 ) ante supuesto similar, no decretó la reposición de actuaciones, sino que, al constar ya en las actuaciones judiciales las justificaciones oportunas, entró en el fondo del asunto y, estimando el recurso contencioso administrativo, reconoció al allí demandante el derecho al permiso de residencia temporal.
También aquí se ha presentado en vía judicial un volante del Padrón Municipal de Tudela en el que consta como fecha de empadronamiento la de 5 de Diciembre de 2000, que cumple por lo tanto con el requisito temporal que la Administración echó en falta.
Sin embargo, y a diferencia de aquel caso, no entramos aquí en el fondo del asunto, porque esta Sala no puede ignorar las circunstancias que concurren en la oferta de trabajo que el interesado presentó, y que constan en el expediente administrativo, circunstancias que exigen su puesta en conocimiento del extranjero solicitante antes de dictarse el acto administrativo que resuelva la solicitud, a fin de que alegue sobre aquellas circunstancias lo que a su derecho convenga y pueda proponer las pruebas que puedan interesarle.
La estimación de este motivo hace innecesario el estudio del tercero, que se refiere a la posible incompetencia de quien dictó la resolución recurrida.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo ni existen razones que aconsejen una condena en las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 6497/03 interpuesto por D. Tomás contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha 9 de Junio de 2003 y en su recurso contencioso administrativo nº 645/02, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo nº 645/02 formulado por aquél contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno de Navarra de fecha 30 de Mayo de 2002, confirmatoria en reposición de la anterior de 21 de Marzo de 2002, que denegó el permiso de residencia temporal solicitado por el demandante en fecha 21 de Junio de 2001, resoluciones administrativas que declaramos disconformes a Derecho y que anulamos. 3º.- Reponemos las actuaciones administrativas a fin de que la Administración dé un plazo de diez días al interesado para que pueda presentar el certificado de empadronamiento que anunció, y se le dé después trámite de audiencia antes de dictarse la resolución final.
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- Desestimamos en lo demás el recurso contencioso administrativo nº 645/02.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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