STS, 27 de Abril de 2007

Ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso 2163/02, promovido por Don Gabriel representado por el Procurador Don Alvaro García Gómez, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de entrada en territorio español.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2003 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 2163/2002 interpuesto por la representación procesal de DON Gabriel, nacional de Ecuador, con Pasaporte o Carta de Identidad NUM000 contra Resolución de la Dirección General de la Policía, Ministerio del Interior de fecha 25 de octubre de 2002, notificada el día 12 de noviembre de 2003, que desestima el recurso alzada interpuesto contra resolución de fecha 5 de septiembre de 2002, dictada por el Jefe del Servicio del Puesto fronterizo de Madrid Barajas, a que esta litis se refiere, declarando conforme con el ordenamiento jurídico las citadas resoluciones. Sin hacer expresa imposición en torno a las costas causadas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Gabriel se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de noviembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 6 de noviembre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara resolución en la que se case y anule dicha sentencia.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 14 de diciembre de 2005, y por providencia de 17 de febrero de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 2 de marzo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente se desestime.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de Abril de 2007, en que tuvo lugar. SÉPTIMO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación número 8866/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 6ª) dictó en fecha 17 de julio de 2003, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo nº 2163/2002, promovido por D. Gabriel contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de fecha 9 de octubre de 2002, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la anterior Resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (por delegación del Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid), de fecha 5 de septiembre de 2002, que le denegó la entrada en el territorio nacional y decretó el retorno al lugar de su procedencia, por no reunir el requisito de presentar los documentos que justificaran el objeto y las condiciones de la estancia prevista en España.

Del expediente administrativo resulta que el recurrente, nacional de Ecuador, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 5 de septiembre de 2002, en el vuelo NUM001, procedente de Caracas; manifestó en el control de entrada que venía por primera vez a España, de turismo, por quince días, siendo su intención conocer Madrid y alguna playa. Indicó que no tenía ningún "tour" contratado ni reserva de hotel. Añadió que en Madrid tiene familia, tres primos, cuya identidad y número de teléfono de contacto facilitó, y en cuya vivienda se alojaría el primer día, siendo su intención buscar después otro alojamiento. Portaba 1500 dólares y carecía de tarjetas de crédito.

Previo informe desfavorable del Instructor del expediente, la Administración decidió denegar al interesado, hoy recurrente en casación, la entrada en el territorio nacional en aplicación de la norma contenida en el inciso primero del artículo 25.1 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, por cuanto "que efectuado el control de entrada, se pudo constatar que el expresado pasajero no reunía el requisito de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista ...".

Por su parte, la sentencia de instancia, desestimatoria del recurso contencioso administrativo promovido contra aquellas resoluciones, señala, en cuanto ahora interesa, los siguiente:

"TERCERO.- Y sentado lo anterior, en el presente supuesto y según se desprende de los documentos que constan en el expediente administrativo incorporado a los autos, queda constancia que el motivo alegado de entrada en territorio nacional es efectivamente el de hacer turismo, pero del examen de las declaraciones de la actora en presencia de la letrada que le asistió, ante la declaración de la Policía, cuando le fue denegada la entrada, así como del informe del funcionario actuante, parece claro que la pretensión del Sr. Gabriel, no era entrar en España con el fin turístico declarado, ya que carece de cualquier plan turístico, desconociendo lugares de interés turístico o cultural, a pesar de llevar dos meses preparando este viaje según sus propias manifestaciones; viaja solo, está soltero y manifiesta que el viaje se lo han pagado sus padres.

Respecto al alojamiento durante los días de su estancia 15 días, en Madrid y en alguna playa, no tiene ninguna reserva de hotel ni carta de invitación, y manifiesta que tiene que hablar con un primo que vive en España, y que le buscará residencia. Manifestando que además de su primo del que conoce el teléfono tiene mas familia en España. La Policía puesta en contacto con el que dice ser su primo a través del teléfono facilitado, éste manifiesta que el pasajero viene a su casa y que tienen pensado ir a algún lugar sin determinar, y en contra de lo manifestado por el hoy recurrente, dice que el viaje se lo ha pagado él, cuando el actor ha manifestado que se lo pagaron sus padres. El agente actuante manifiesta efectivamente que así consta en el billete, contradiciéndose las versiones de ambas personas y aunque trae 1.500 dólares, no tiene ni un solo documento que acredite de donde proceden, ya que carece de cualquier documento que acredite cual es la situación económica de la hoy recurrente, dice que en su país es estudiante pero no presenta ningún documento que lo acredite.

Pues bien, del conjunto de las manifestaciones de la actora, y de las actuaciones y elementos de valoración del Agente actuante se desprende que el expresado motivo de entrada el hacer turismo no resulta creíble, es decir que la pretensión no era entrar en España con el fin turístico declarado, destacando que es la actora quien debe acreditar y justificar cumplidamente el objeto y las condiciones de la estancia prevista y que en el supuesto presente no ha cumplido, no siendo creíble que dada la situación de su país, y su situación económica, familiar y personal, aunque trae 1300 dólares no tiene ni un solo documento que acredite su situación económica y que le permita hacer un viaje tan caro, unido a la situación socioeconómica de su país, lo que no hace creíble que la actora venga a España de vacaciones; incurriendo en contradicciones con el familiar con el que la policía se pone en contacto, por lo que la denegación de su estrada en España resulta ser conforme con la normativa reseñada, quedando desvirtuadas la totalidad de las alegaciones esgrimidas por la parte actora para justificar que el objeto del viaje sea el de hacer turismo, sin que el recurso de Alzada presentado por la letrada modifique la convicción de la Administración de que del conjunto de las manifestaciones y de la situación de la pasajera sea creíble que el motivo del viaje fuese el turismo, y sin que en la demanda presentada se hagan manifestaciones motivadas sobre los hechos estudiados en el presente proceso, ni se presenten pruebas nuevas, denegándose la entrada, no por tener medios económicos, sino por la situación de la actora tomada en su conjunto, que además no puede acreditar que su situación económica sea lo suficientemente buena como para hacer este viaje tan caro, en fin, que no se ha presentado ni un solo documento que acredite de manera efectiva el objeto (turístico) y las condiciones de la estancia declarados, ya que los documentos exigidos no son siempre los mismos, sino que dependerá de las condiciones subjetivas de cada viajero, y del objeto, duración, etc. del viaje es decir aquellos documentos que acrediten el objeto turístico y las condiciones de la estancia, lo que en el presente supuesto no se ha acreditado, por lo que no existen razones que lleven a la Sala a contradecir el parecer administrativo.

Hay que tener en cuenta que los presupuestos del art. 5 del Convenio constituyen una enumeración "de mínimos" no generadora de un derecho automático caso de darse todos y cada uno de los condiciones"Podrá", dice el precepto y ese "podrá" hace recaer sobre la Administración de cada Estado la responsabilidad de admitir o no extranjeros para viajes de presumible corta duración. Se trata de un problema de valoración concreta de circunstancias teniendo siempre presente que la decisión que en cada caso adopte cada estado vinculará a los demás signatarios. De ahí que sea preciso en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás estados de la Unión Europea, cuidar con esmero las condiciones de acceso al espacio común europeo en casos, como el presente, en el que el país receptor, España, no exige visado, al tratarse de un natural de Ecuador, país del que en los últimos años han llegado muchísimos supuestos turistas con perfil parecido, que alegando como motivo de su viaje el hacer turismo, tras conseguir entrar en España, han venido a engrosar una nutrida bolsa de irregulares. Siendo esta una realidad que por notoria no requiere mayor prueba."

El presente recurso de casación nº 8866/03 se interpone al amparo del artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional . La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 5.1 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los artículos 23 y 24 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el artículo 1 del Reglamento de la Unión Europea 2317/95 y el Tratado sobre exención de visado, firmado entre España y Ecuador, entendiendo que se satisfacían todos los requisitos que dicho cuerpo normativo contempla para el reconocimiento del derecho a la entrada en territorio español.

Estimaremos el motivo y el recurso de casación.

En primer lugar hay que desestimar la alegación de inadmisibilidad de este recurso de casación opuesta por el Abogado del Estado, sobre la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación, toda vez que se está refiriendo a sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, y la sentencia recurrida en el presente recurso de casación se dictó el 17 de julio de 2003 .

Dicho esto, y retomando el examen del asunto litigioso, la parte recurrente cita como precepto infringido por la sentencia de instancia el artículo 5.1.c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, pero aun cuando ese precepto es, ciertamente, citado por la sentencia de instancia, no es el verdaderamente relevante para el enjuiciamiento del asunto pues la norma que tuvo en cuenta la Administración para denegar la entrada fue el artículo 25.1 de la L.O. 4/2000 en la redacción dada por la L.O. 8/2000 .

Este artículo 25.1 de la L.O. 4/2000, en su redacción aplicable, establece que "el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios" Cuando el recurrente intentó entrar en España, el día 5 de Septiembre de 2002, ya estaba en vigor el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 ( reformada por L. O. 8/2000 ), aprobado por Real Decreto 864/2001, cuya Disposición final quinta establecía que "el presente Real Decreto y el Reglamento que por éste se aprueba entrarán en vigor el día 1 de agosto de 2001". En los artículos 23 y siguientes de este Reglamento se regulaban los requisitos y prohibiciones para la entrada en territorio nacional, estableciendo el artículo 23 lo siguiente:

"1. Los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada para estancia en España. Los funcionarios responsables del control de entrada podrán exigirles la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado.

2. Sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba o comprobación que puedan realizar los funcionarios responsables del control para justificar o establecer la verosimilitud de los motivos de entrada invocados, podrá exigirse, en concreto, uno o varios de los documentos siguientes: [...]

3. Para los viajes de carácter turístico o privado:

1. Documento justificativo del establecimiento de hospedaje.

2. Confirmación de la reserva de un viaje organizado.

3. Billete de vuelta o de circuito turístico.

4. Invitación de un particular."

De la normativa que acabamos de transcribir resulta una habilitación a los funcionarios actuantes para requerir la aportación de esos documentos justificativos del objeto y condiciones de la estancia prevista, si bien, hemos de matizar, no en todo caso o de forma acrítica e incondicionada, sino sólo: a) cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/ o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad; y b) cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones.

Pues bien, el caso aquí enjuiciado no se encuentra entre esos supuestos.

Las resoluciones administrativas impugnadas en la instancia, tanto la originaria como la desestimatoria de la alzada, no expresaron cuáles eran los concretos documentos echados en falta, que determinaron la duda sobre la verosimilitud del motivo de entrada invocado y la consiguiente denegación de la entrada en el territorio nacional. Tampoco se identificaron en el "informe propuesta del funcionario actuante". Del tenor de éste y del de aquéllas, cabe deducir que esos documentos serían, tal vez, los relativos al costeamiento del viaje, a la reserva hotelera para la totalidad de la estancia prevista y al programa o plan de turismo, que indicara los lugares a visitar. Ahora bien,

- primero, partiendo de la base de que el interesado portaba consigo una cantidad de dinero suficiente para costear su estancia en España y tenía contratado billete de vuelta a su país, las dudas manifestadas por el Instructor del expediente acerca de si el billete de avión había sido pagado por el propio interesado o por sus padres no presentan una entidad o trascendencia tal que justifique la denegación de la entrada en el territorio nacional

- segundo, no es nada infrecuente un viaje de turismo carente de programación, en el que los lugares sucesivos a visitar y de hospedaje queden al albur de las informaciones que ya dentro del país puedan obtenerse, o de las apetencias que en cada momento puedan surgir ante las varias opciones que se presenten, o, en fin, al albur del propio discurrir del viaje. Como bien se comprende, la edad del viajero, el conocimiento del idioma del país de destino, los medios económicos, etc., etc., son circunstancias que pueden alentar una decisión semejante;

- y tercero, no podemos tener por sospecha fundada la basada en la falta de reserva hotelera, pues el interesado manifestó que se alojaría en un primer momento en casa de unos familiares, llegando a contactar telefónicamente los funcionarios de la policía con un primo del recurrente quién efectivamente reside en España y manifestó que esperaba al interesado en su casa.

Lo expuesto conduce a estimar el motivo de casación y también la pretensión anulatoria deducida en el recurso contencioso administrativo.

(Esta conclusión, a la que llegamos en este pleito, no contradice la que alcanzamos en el recurso de casación nº 9415/03, (en que no damos lugar al recurso de casación), y ello porque en aquel proceso concurrían circunstancias que hacían fundada la sospecha sobre la real intención del viaje, lo que legitimaba a la Administración para exigir al viajero los documentos reseñados; duda fundada que no existe en el presente caso).

También hemos de acoger la pretensión de resarcimiento planteada en la demanda y referida al importe del billete de avión que permitió viajar al actor desde Caracas a Madrid, pues: a) la inutilidad del desembolso constituye, claro es, un perjuicio patrimonial cierto, cuya realidad se desprende de los mismos hechos que configuran o describen el supuesto enjuiciado; b) fue la resolución administrativa que hemos anulado la causante de esa inutilidad; y c) la no constancia en autos de la cuantía de ese importe no excluye la posibilidad de acoger la pretensión, produciendo el efecto, tan solo, de demorar a la fase de ejecución de sentencia, si llegara a ser necesaria, la determinación de dicha cuantía.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.