STS, 15 de Febrero de 2005
| Ponente | JUAN JOSE GONZALEZ RIVAS |
| ECLI | ES:TS:2005:908 |
| Número de Recurso | 6927/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil cinco.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 6927/99, interpuesto por Dª María Consuelo, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Vallés Tormo, contra sentencia de 1 de septiembre de 1999 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), siendo parte recurrida la Administración del Estado y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.
La sentencia recurrida de 1 de septiembre de 1999 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª María Consuelo, contra resolución del Subdelegado del Gobierno de Burgos de 23 de diciembre de 1998, acordando la expulsión de la recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 3 años; y en consecuencia, debemos declarar y declaramos que la Resolución impugnada es conforme a derecho y ello sin especial pronunciamiento sobre costas".
Notificada la anterior sentencia, por la representación de Dª María Consuelo se promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que tras expresar los motivos en que lo apoyaba se terminaba con este Suplico a la Sala: "... dicte en su día Sentencia por la que estimando el presente recurso revoque la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia y acuerde dejar sin efecto el Decreto de Expulsión dictado contra mi representada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos en fecha 23 de Diciembre de 1.998, por no ser ajustado a derecho, y con todo lo demás que proceda ..."
Tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal en sus escritos de alegaciones han sostenido que procede desestimar el recurso de casación.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 8 de febrero de 2005, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, Magistrado de la Sala
Centrado el objeto de impugnación en la sentencia recurrida que desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Burgos de 23 de diciembre de 1998, que acordó la expulsión de la parte recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de tres años, procede partir de los siguientes presupuestos:
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El proceso de instancia lo promovió Dª María Consuelo, nacional de Colombia, mediante recurso contencioso-administrativo dirigido contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Burgos de 23 de diciembre de 1998.
Esta resolución ordenó su expulsión del territorio nacional en virtud de lo previsto en el artículo 26.1.f) de la Ley Orgánica 7/1985, con prohibición de entrada en el mismo durante un período mínimo de tres años (lo que suponía también prohibición para entrar en el espacio de Schengen).
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En el apartado de "HECHOS" la Resolución impugnada expresó lo siguiente:
"1.- Carecer de medios lícitos de vida, al haber sido detenida el pasado 2 de diciembre en el Club "Liana", sito en el término municipal de Quitanapalla (Burgos), no justificando disponer de medios económicos provenientes de su patrimonio o ingresos como trabajadora en el país de origen.
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- Durante la tramitación del expediente se ha concedido a la interesada la posibilidad de formular alegaciones, habiéndolas presentado sin que desvirtúen los hechos expuestos".
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La sentencia recurrida de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo, argumentando lo siguiente:
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) Que había un indicio de prueba, constituido por la actuación de la Policía, sobre que la recurrente no tenía medio de vida determinado y realizaba la actividad de alterne.
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) Frente a ese principio de prueba no se había acreditado la existencia de un medio de vida, trabajo o posibles medios económicos, tanto aportados desde el país de origen o remitidos periódicamente, ni tampoco la recurrente había demostrado la existencia de una persona con la que conviviera y que se hiciera cargo de sus gastos.
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) No basta la sola exhibición de una cantidad de dinero, pues bien podría haberle sido prestada a ese efecto.
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) La carga de la prueba de la existencia de medios de vida recaía sobre la recurrente.
La sentencia recurrida concluyó que la resolución impugnada había aplicado correctamente la causa de expulsión del apartado f) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985.
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El presente recurso de casación lo ha interpuesto también Dª María Consuelo y lo intenta apoyar en tres motivos, amparados todos ellos en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998: a) El primero denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia, b) el segundo la de la jurisprudencia de esta Sala que ha calificado como lícita la denominada actividad de alterne, invocando las SSTS, 3ª, 7ª, de 21 de julio, 17 de octubre y 4 de diciembre de 1995 y c) el tercero señala que se han vulnerado los artículos 430, 433, 434, 446, 448 y 461 y concordantes del Código civil.
Las ideas básicas con las que se intentan justificar esos motivos son que, frente al informe policial en que se apoyó la causa de expulsión, la recurrente aportó prueba que desvirtuó la causa de expulsión, porque invocó la licitud de su actividad de alterne y justificó la existencia de efectivo metálico a través de su muestra directa.
Se dice que había prueba encaminada a demostrar los medios de vida y que la licitud de la tenencia de éstos había de presumirse tras acreditar su posesión, por aplicación de lo establecido en esos artículos del Código civil antes mencionados.
Analizando el primero de los motivos del recurso de casación procede determinar si la sentencia recurrida ha infringido el derecho a la presunción de inocencia y el carácter lícito de la actividad del alterne.
En el caso examinado, la sentencia recurrida no pone en duda la legalidad de la estancia en España de la recurrente ni la licitud de la actividad de alterne, pues, lo que la Sala de Burgos argumenta, según antes se puso de manifiesto, es que correspondía a la recurrente demostrar que disponía de medios de vida, y que como no lo hizo hay que entender que carecía de ellos.
Esa interpretación no puede ser compartida, como ya tiene declarado esta Sala y Sección en las sentencias de 2 de junio de 2003 y 4 de mayo de 2004, dictadas en procesos sobre asuntos similares al presente.
En efecto, sobre el derecho a la presunción de inocencia ha afirmado este Tribunal:
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En la STS, 3ª, 7ª, de 14 de mayo de 1999 se reconoce que el derecho a la presunción de inocencia se erige como fundamental, dentro de las garantías procesales constitucionalizadas del párrafo 2º del artículo 24 de la Constitución, y se concreta en un contenido constitucional que tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo han significado, señalando que nadie puede ser condenado, en su caso, o sancionado administrativamente sin un mínimo de actividad probatoria lícito y legítimamente obtenido, que demuestre la culpabilidad del imputado, como esta Sala ha declarado, entre otras, en sentencias de 20 de enero de 1996 (recurso de apelación 9074/91), 27 de enero de 1996 (recurso de apelación 640/92) y 20 de enero de 1997 (recurso de apelación 2689/92).
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En la STS, 3ª, 7ª, de 18 de octubre de 2002, tomando en consideración la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la significación que ha de reconocerse al atestado policial, y adaptando sus ideas principales a las singularidades propias del procedimiento administrativo, la prueba tendrá que poder ser sometida a debate contradictorio y abierto en el proceso jurisdiccional que luego puede iniciarse para impugnar la resolución administrativa.
Y esto exige que, cuando las actuaciones policiales reflejen o expresen determinados hechos que consideren demostrados como resultado de sus averiguaciones, habrán de cumplir con estas exigencias: a) precisar los concretos medios personales o materiales que, a lo largo de esas averiguaciones, han llevado al conocimiento de tales hechos; y b) describir esos hechos objeto de prueba de manera circunstanciada, señalando con claridad el tiempo y el lugar en que ocurrieron, e identificando de manera inequívoca la persona a que son referidos, por lo que, en aquel supuesto, se llega a la conclusión que los elementos obrantes en el expediente administrativo, analizados a la luz del criterio que ha quedado expuesto, no permiten aceptar, en el presente caso, la existencia de prueba suficiente para tener por acreditados esos hechos que fueron imputados a la actora del proceso de instancia como constitutivos de esa causa de expulsión prevista en el artículo 26.1.b) de la L. O. 7/1985.
La eficacia que ha de otorgarse a la presunción constitucional de inocencia determina que las iniciales sospechas por sí solas no tengan valor de prueba, si no se ven acompañadas de otro elemento de conocimiento referido directamente a la conducta básica que constituye esa llamada "actividad de alterne".
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En la STS, 3ª, 7ª, de 28 de abril de 2003, se reconoce como en el expediente no se precisa el período de esa regular práctica que se atribuye a la interesada, ni las fechas en que tuvo lugar, ni por qué medio se conoció la contraprestación a que se hace referencia, lo verdaderamente decisivo aquí es que tampoco se expresa si fue constatado directamente por los funcionarios que realizaron esa investigación que la interesada acompañaba en sus consumiciones a los clientes del establecimiento, con tal variedad de éstos, de manera tan reiterada y prolongada en el tiempo, que fuera lógico deducir que realizaba esa actividad con carácter profesional y remunerado. En consecuencia, esos únicos hechos acreditados autorizaban a aceptar con bastante fundamento la sospecha de ser probable esa dedicación que le fue atribuida, pero son insuficientes para tenerla por válidamente demostrada.
En el caso que examinamos, la Resolución administrativa está aplicando la sanción administrativa de expulsión del territorio español, por lo que es a la Administración sancionadora a quien incumbe probar los hechos constitutivos de la infracción que pretende castigar y no lo ha hecho y la Sentencia de instancia da por buena la afirmación de la policía de que la actora carece de ingresos como consecuencia de la actividad de "alterne" que practica y resta valor al dinero en efectivo que aquélla pudiera haber exhibido, porque dice que podría habérsele prestado a ese sólo efecto. Sin embargo, nada hay en el expediente que acredite que haya sido así y no puede considerarse que haya prueba de lo que la Administración sostiene.
Por otra parte, puestos a afirmar que el "alterne" no proporcionaba ingresos regulares a la recurrente, se tenía que haber probado que su empleador retenía la totalidad de los ingresos generados por la actividad que ésta realizaba, sin pagarle ninguna cantidad, y por el contrario, la sanción se ha sustentado solamente en manifestaciones policiales carentes del apoyo de datos o circunstancias concretas, y en que la recurrente no ha demostrado que percibe ingresos regulares como producto de su actividad.
Los razonamientos expuestos conducen a concluir que la sentencia recurrida, en la medida en que ha dado por buena una actuación administrativa sancionadora carente de la necesaria base probatoria, ha infringido el contenido constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia de la actora, lo que determina la estimación del primero de los motivos.
A mayor abundamiento, se infringe la doctrina jurisprudencial de este Tribunal contenida en el segundo de los motivos de casación, al invocar las SSTS, 3ª, 7ª, de 21 de julio, 17 de octubre y 4 de diciembre de 1995.
Así, en relación a la primera de las sentencias citadas el núcleo del debate casacional, se contrae a la exégesis de un concepto jurídico indeterminado, el de carencia de "medios lícitos de vida", ciertamente teñido de un importante componente de ambigüedad, habida cuenta de la posible intersección entre los preceptos de derecho positivo que sustenten la legalidad de las fuentes de renta personal y la valoración ético-social de alguna de dichas fuentes. En el caso allí debatido, el conflicto jurídico se suscita en torno a la licitud como medio de vida de la actividad económica de la camarera de "alterne" en bares y establecimientos públicos, ya que por lo que se refiere a la "prostitución", la prueba de los hechos apreciada por el Tribunal sentenciador excluye su constancia y, por ende veda que este Tribunal pueda entrar a debatir la cuestión. Pues bien, sobre la figura concreta del captador/a de clientes o camarera/o de alterne el orden jurisdiccional social ha venido reconociendo su acogida en el ámbito del contrato de trabajo (SSTS 14-5-1985, 21-10-1987, 4-2-88), por lo que queda ya anticipado el reconocimiento de su "licitud" como medio de vida a los efectos del artículo 26.1.f) de la Ley de Extranjería y, lógicamente, si tiene este carácter como actividad realizada por cuenta ajena en régimen de contrato de trabajo la misma licitud debe reconocerse para el supuesto de realización por cuenta propia, como así está acogido expresamente en el ámbito comunitario europeo (Cfr. ROUX, sentencia 5-2-91).
En la segunda y tercera de las sentencias citadas, la jurisprudencia constitucional, (por todas, en la STC.76/1990, 26 de abril) reconoce que no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualquiera sanciones, sean penales o administrativas en general, pues el ejercicio del ius puniendi, en sus diversas manifestaciones, está condicionado por el artículo 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.
Desde esta perspectiva jurisprudencial, admitida la licitud del denominado "alterne", forzoso el fallo recurrido vulnera, por inaplicación, el artículo 24.2 de la Constitución, toda vez que no existe en el presente caso actividad probatoria de cargo que sustente la incriminación de la conducta reprochada que determinó la medida de expulsión del territorio nacional, lo que supone la estimación del motivo alegado, pues una síntesis de la doctrina jurisprudencial de esta Sala permite constatar, según se infiere del análisis precedente, el reconocimiento de la actividad del alterne como lícito y la apreciación, en casos similares al estudiado, de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Lo anterior conduce a la estimación del recurso de casación, con la consiguiente anulación de la Sentencia de instancia, y también a la estimación del recurso contencioso- administrativo, ya que la resolución recurrida debe ser anulada al vulnerar el artículo 24.2 de la Constitución. En cuanto a costas, a tenor de lo establecido por los artículos 95.3 y 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de las correspondientes a la instancia y cada parte satisfará las suyas en las causadas por este recurso de casación.
En el recurso de casación nº 6927/99, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Vallés Tormo, en nombre de Dª María Consuelo, procede hacer los siguientes pronunciamientos:
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Casar, anular y dejar sin efecto la sentencia de 1 de septiembre de 1999 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos).
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Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de 23 de diciembre de 1998, por la que se acordó la expulsión de la recurrente del territorio nacional, y anular dicha resolución por no ser conforme a Derecho.
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No hacer imposición de costas en la instancia, y declarar que cada parte satisfaga las suyas correspondientes al recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.
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