STSJ Canarias , 26 de Julio de 2002
| Ponente | RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2002:2269 |
| Número de Recurso | 943/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2002 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIB SUPERIOR JUSTICIA SALA SOCIAL LAS PALMAS SENTENCIA: 00655/2002 ROLLO N° RSU 943 /2002 40125 SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS En LAS PALMAS a 26 de Julio de 2002.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres DON HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ Presidente DOÑA MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ Y DON RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Clemente contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 29 de Enero de 2002, dictada en los autos de juicio n°
942/2001 en proceso sobre DESPIDO, y entablado por DON Clemente contra CIMIENTOS ESTRUCTURALES Y ALBAÑILERIA SL. Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 19.11.96, en la actividad de construcción con categoría profesional de Oficial de 2ª y salario diario bruto prorrateado de 5.047 ptas. (30,33 Euros).
En fecha 16.6.97 se suscribió entre las partes contrato de trabajo temporal para obra o servicio, siendo designado como objeto del mismo la obra sita en Tamozen.
En las últimas nóminas consta como antigüedad el expresado en el hecho n° 1.
En las nóminas se abona, además del salario base prorrata de extras y plus de asistencia, otras cantidades en concepto de dietas, transporte y 4,5% de indemnización por fin de contrato.
En fecha 25.9.01, la empresa entregó carta al actor expresándole que su contrato de trabajo quedaría rescindido el día 9.10.01 por finalización de los trabajos de su especialidad en la obra "280 viviendas en Lomo de Maspalomas".
Lo cierto es que se han prestado servicios en diversas obras.
Se intentó la conciliación ante el SEMAC, con el resultado de sin efecto.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Estimar la demanda promovida por D. Clemente contra CIMIENTOS ESTRUCTURALES Y ALBAÑILERIA SL. declarando la improcedencia del despido del actor y condenándose a la parte demandada a que en el plazo de 5 días, a contar desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a la actora o su indemnización en cuantía de 6.791 Euros, y en todo caso al abono de salarios de tramitación a razón de 30.33 Euros devengadas diariamente desde el 10.10.01, hasta la notificación de la presente, debiendo el FOGASA, estar y pasar por ello.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado.
Por D. Clemente se recurre en suplicación contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2002 por el Juzgado de lo Social número cuatro de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del juicio número 942/2001, sobre despido. Los dos motivos de recurso, amparados el uno en la letra b y el otro en la c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, son ciertamente idénticos y se limitan a cuestionar el salario diario del trabajador fijado por el magistrado de Instancia y, en consecuencia, la cuantía de la indemnización por despido y de los salarios de tramitación. La cuestión estriba en si deben computarse como parte del salario las cantidades que figuran en las nóminas del trabajador obrantes en autos bajo los epígrafes de dietas y gastos de locomoción, así como la indemnización del 4,5% del salario que también aparece. El actor había sido contratado para una obra determinada de construcción pero una vez finalizada la misma continuó trabajando para la empresa en multitud de obras distintas al amparo del mismo contrato para obra o servicio determinado, por lo que el magistrado a quo entendió que su contrato era de naturaleza indefinida y el despido que le fue notificado por finalización de obra fue calificado como improcedente.
A efectos de resolver la cuestión planteada en relación con las dietas y gastos de locomoción es preciso distinguir entre los conceptos de dietas e indemnizaciones por desplazamientos fuera del domicilio habitual y el plus de transporte. Este último tiene por objeto compensar el desplazamiento del trabajador desde su domicilio habitual al centro de trabajo y está limitado, en lo que se refiere a la consideración como extrasalarial, a una cuantía del 20% del salario mínimo interprofesional por el artículo 23.2.Ac del Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre. Por el contrario las dietas y gastos de locomoción, como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 (recurso 2794/1999), a la vista de lo que ordena el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, sólo se generan cuando se trata de un desplazamiento temporal, es decir cuando el cambio de sede geográfica laboral se efectúa con la idea de que el operario vuelva al cabo de algún tiempo a su antiguo centro, sin que se produzca un cambio de la residencia habitual del mismo. Así quien en la ejecución del trabajo tiene un centro fijo puede percibir el plus de transporte, que tendrá naturaleza extrasalarial hasta el límite señalado anteriormente, pero no podrá percibir dietas, ni siquiera cuando se le modifique dicho centro de forma definitiva, puesto que en tal caso su derecho se limitará a la indemnización de los gastos de traslado de residencia, si ésta fuese necesaria. En caso de cambio de centro sin modificación de residencia la situación seguirá siendo idéntica y es que el trabajador podrá recibir una compensación por los gastos de transporte entre su domicilio y el centro de trabajo mediante la figura del plus de transporte, pero no de dietas. Sólo si el trabajador tuviera que realizar desplazamientos temporales fuera de su centro de trabajo normal, de forma que tuviera que hacer frente al coste del desplazamiento y, en su caso, a gastos de manutención o de alojamiento, aparecerán las figuras de los gastos de locomoción y de las dietas, que serán conceptos extrasalariales hasta los límites máximos señalados por el artículo 23.2.A, letras a y b, del Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre. Los pactos convencionales o contractuales podrán establecer el derecho a percibir el plus de transporte en una determinada cantidad, o fijar la cuantía de los gastos de locomoción y dietas que habrán de sufragar las empresas en los supuestos de desplazamientos temporales, pero lo que no podrán hacer nunca es alterar los conceptos legales calificando como dietas a conceptos que no son tales o excluyendo la...
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