STS, 25 de Enero de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que desestimando como desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alberto representado por el Procurador Sr. Imirizaldu y defendido por el Abogado Sr. Santos contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 7-5-2002, que resuelve el recurso de reposición contra resolución de fecha 4-3-2002 por la que se deniega la residencia temporal por arraigo y deniega la autorización para trabajar, debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de D. Alberto presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 5 de septiembre de 2003 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las parte para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y tras resolverse una nueva designación del turno de oficio, formuló en fecha de 1 de marzo de 2004 escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, solicitando dicte Sentencia estimatoria del recurso, casando la sentencia recurrida y haciendo los pronunciamientos correspondientes en derecho.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por providencia de esta Sala de 11 de enero de 2006, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Por la parte recurrida se presenta en fecha de 8 de junio de 2006 el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día 23 de Enero de 2006, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

El recurso de casación número 7780/2003 combate la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 10 de julio de 2003 por la que se desestima el recurso contencioso administrativo nº 350/02 interpuesto D. Alberto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 7 de mayo de 2002, que confirmó en reposición la anterior resolución de fecha 4 de marzo de 2002, por la que se denegó al interesado el permiso de residencia temporal.

Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 7-5-2002 que resuelve el recurso de reposición contra resolución de fecha 4-3-2002 por la que se deniega la residencia temporal por arraigo y deniega la autorización para trabajar .

Solicitó el demandante permiso de residencia temporal al amparo del artículo 31.4 de la LO. 4/2000 por arraigo, el cual le fue denegado por no cumplir los requisitos legalmente establecidos.

Alega el demandante que al no habérsele requerido para que subsanase los defectos de documentación que motivaron la denegación del permiso, se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido con infracción del art. 71 LRJyPAC .

Tal alegación debe rechazarse pues la inteligencia de tal precepto que se dice conculcado no es tal:

1. La subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 LRJyPAC se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo ( cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento.

2. Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/ omisión de documentación determinantes de la procedencia ( deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo( obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación ). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta ( requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo).

3. Es por ello que el propio artículo 71.1 in fine LRJyPAC, determina como consecuencia de la no subsanación " el tener por desistido de su petición" con el consiguiente archivo y no iniciación del curso del procedimiento administrativo. Obsérvese que no se refiere a una resolución relativa al fondo de la petición instada sino a una resolución de desistimiento de la petición. Y ello es lógico si se interpreta el citado artículo como hemos señalado ut supra.

4. Del mismo modo, ahora en el ámbito judicial, el legislador regula la subsanación de defectos / omisión de documentos en el artículo 45.3 LJCA con consecuencias paralelas a las señaladas en el ámbito administrativo : el archivo de las actuaciones, es decir la no iniciación del proceso. Cuestión distinta es la omisión o existencia de defectos que afectan no al procedimiento sino a la propia existencia ( o su acreditación) de los requisitos de fondo necesarios para el reconocimiento de la situación jurídica instada por el solicitante; en tales casos no es procedente ni preceptivo el requerimiento de subsanación, sino que la existencia de tales defectos, imputable al solicitante, afecta al derecho pretendido ( cuya acreditación corresponde al solicitante) y no al cauce procedimental instado ( respecto de cuyo impulso deben velar las autoridades preservando en todo caso el derecho al proceso- procedimiento en el ámbito administrativo- que todo ciudadano tiene en los términos legalmente establecidos).

5. Como ya se señaló por esta Sala en STSJ Navarra 23-2-2003 "El hecho de que no se hiciese requerimiento alguno de subsanación es irrelevante ya que no se trata de que le faltasen documentos con la solicitud sino que de los documentos que presenta el solicitante no se deriva el arraigo determinante de la autorización solicitada. Nada debía requerir de subsanación la Administración, es al solicitante a quien incumbe presentar los documentos y si estos no revelan o no tienen fuerza probatoria para lo que se pretende lo que procede no es el requerimiento de subsanación sino la denegación.".

En cuanto a la alegación de cumplir los requisitos del artículo 31.4 también debe rechazarse: 1.- En primer lugar diremos que es de aplicación la LO 4/2000 ( y su modificación por LO 8/2000) y el RD 155/1996 ( dada la fecha de la solicitud: sello de Julio de 2001) derogado por el citado RD 864/2001(D. Derogatoria Única).

2. - El artículo 31.4 de la LO 4/2002 establece: 4. Podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo, en los supuestos previstos reglamentariamente.".

3. - El concepto de arraigo ha sido jurisprudencialmente tratado y reconducido a sus justos términos; Dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.

Pues bien tal arraigo no existe en este caso:

1. Pretende acreditar al demandante tal arraigo en una serie de documentos que carecen de todo valor probatorio a los efectos del arraigo: "oferta de trabajo", informe ( que no certificado ) de que vive en Rincón de soto ( mediante fotocopia no adverada) desde el 10-12-2000 y otros.

2. Además, y en cualquier caso, tales documentos acreditarían ( extremo este negado en el apartado anterior) que se encontraba, en el mejor de los casos, en España, en el mejor de los casos en Diciembre de 2000 extremo que es irrelevante para la concesión del permiso de residencia temporal por arraigo, entendido éste en los términos que hemos expuesto; y recordemos que éste fue el permiso solicitado y que no nos encontramos ante un procedimiento de regularización de extranjeros como pretende el demandante que exige otros requisitos.

3. Así de tales documentos no se concluye que exista un vínculo temporal con España -pues ni existe un vínculo temporal con España -constituido por una permanencia continuada previa en España- ( el hecho alegar encontrarse en España en Diciembre de 2000, y solicitar el permiso en Julio de 2001 no permite considerar vínculo de este tipo alguno con España) ni existe una incorporación real al mercado de trabajo en España ( el documento presentado ni siquiera consta registrado en oficina pública ni instruido por la Administración - no consta el NEV-) y es que en todo caso tal incorporación sería potencial y podría tener relevancia para la concesión - previa- del permiso de trabajo en cuyo caso positivo sí cabría entrar a valorar o considerar, en su caso, como incorporación real a los efectos del permiso de residencia que nos ocupa ( pero éste no es el presente caso).

4. Simplemente reseñar a este último respecto que para evitar equívocos y que se comprenda bien la última afirmación que la expedición simultánea del permiso de trabajo y residencia- generalmente en documento unificado y con la misma duración, aunque ello no necesariamente- no oculta la evidencia de que son dos los organismos de la Administración que intervienen separadamente en sus respectivas esferas de competencia ( Ministerio del interior para el de residencia y Ministerio de trabajo para el permiso de trabajo) aplicando cada uno de ellos en el ámbito interno su propia normativa y siguiendo un orden escalonado. Así intervienen inicialmente el Ministerio de Trabajo en su área funcional específica y solo si su decisión es favorable al otorgamiento del permiso de trabajo conforme a los requisitos normativamente exigidos a tal efecto y propios del permiso de trabajo ( y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 87.2 in fine del RD 864/2001 ) es deferida seguidamente la solicitud a la competencia gubernativa del Ministerio del interior a fin de la concesión, si procede, del permiso de residencia, plasmado, en su caso, en el documento unificado correspondiente. En caso contrario-denegación del permiso de trabajo- la resolución administrativa correspondiente pone fin al procedimiento ( y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 87.2 in fine del RD 864/2001 ) pone fin al procedimiento sin abrirse el trámite de obtención del permiso de residencia. Este mecanismo pone de manifiesto la coherente interdependencia entre ambos permisos en la medida en que la tramitación y eventual expedición del permiso de residencia requiere el previo otorgamiento del permiso de trabajo si bien debe resaltarse que no sucede lo mismo a la inversa esto es que la resolución positiva del permiso de trabajo no excluye que pueda ser negativa la resolución del permiso de residencia, pues este se resuelve conforme a otros parámetros jurídico y requisitos propios y distintos del de permiso de trabajo. Así lo recoge el RD 864/2001 en sus artículos 87 y lo señalaba el RD 155/1996 en su artículo 96 .

   [....]

   6-Por último debe señalarse que tal es la recta interpretación del concepto de arraigo. Interpretación de las Leyes y demás normas que corresponde a los Tribunales y no a la Administración que no puede dictar reglamentos o actos interpretativos del ordenamiento jurídico sin perjuicio de que aplique las normas al dictar sus actos administrativos. Reseñamos esto porque la parte alude a una instrucción (nota informativa) de la Delegación del Gobierno. Al respecto debe señalarse como ya ha hecho esta Sala en otras ocasiones:

1. Reiterar que la interpretación de las Leyes y demás normas que corresponde a los Tribunales y no a la Administración que no puede dictar reglamentos o actos interpretativos del ordenamiento jurídico sin perjuicio de que aplique las normas al dictar sus actos administrativos.

2. No vincula en consecuencia a este Tribunal la interpretación que haga la Administración de un

   concepto jurídico indeterminado; tan solo vincula a este Tribunal las normas legales. Tal nota del Delegado

   del Gobierno no tienen naturaleza normativa.

3. El hecho de que en otros actos el Delegado de Gobierno, alega la parte, haya aplicado tales criterios no obsta para la recta interpretación de la norma que hace este Tribunal; y ello sin que pueda alegarse el principio de igualdad ni el de vinculación al precedente administrativo pues tales principio deben aplicarse en la legalidad y no en una incorrecta aplicación de la Ley como entiende este Tribunal conforme a la doctrina expuesta ut supra.

4. Por otra parte el propio actor interpreta, a su vez, erróneamente, el concepto de arraigo pues lo identifica como era estancia en España en una determinada fecha,extremo que no hace la citada nota administrativa ya que ésta exige como requisito 1 encontrarse en España antes del 23-1-2001 y añade otros requisitos distintos, en concreto en el 2 acreditar una situación de arraigo; ello evidencia que también en vía administrativa se exigieron como requisitos distintos. En cualquier caso lo relevante para la Resolución de este caso es la doctrina reseñada en los anteriores puntos de este Fundamento".

El recurso de casación articula dos motivos impugnatorios, ambos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

En el primer motivo se denuncia la vulneración del artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por L. O. 8/2000, y del artículo 56 del RD 155/1996 (de aplicación al caso).

Alega el recurrente que la interpretación sostenida por la Sala de instancia se aparta de la adoptada por la propia Delegación del Gobierno en Navarra en el expediente administrativo concernido, pues para la Administración bastaba, a efectos de apreciar la concurrencia del arraigo, justificar fehacientemente la estancia en España antes del 23 de enero de 2001 y aportar una oferta de trabajo, pero la Sala de instancia considera insuficiente la acreditación de ambos extremos. Cierto es, reconoce esta parte, que la interpretación de las normas corresponde a los Tribunales, pero también es verdad, añade, que el art. 56 del RD 155/1996 concedía a la Administración una amplia capacidad para la determinación de esos requisitos. Recuerda el actor que el artículo 31.4 de la L.O. 4/2000 no define el concepto de "arraigo", siendo este un concepto indeterminado en el que, afirma, puede encajar su caso, dado el tiempo que lleva residiendo de forma continuada en España y la oferta de trabajo que aportó.

El segundo motivo se formula con carácter subsidiario respecto del anterior, denunciándose la infracción del artículo 71 de la Ley 30/1992 (LRJ-PAC). Alega aquí el actor que si la documentación que aportó adolecía de algún defecto que impedía atribuirle el adecuado valor probatorio, debió requerírsele para su subsanación, lo que, sin embargo, no se hizo, dejándole en situación de indefensión.

El primer motivo debe ser estimado.

Es importante retener lo siguiente:

1. La Administración denegó en un principio el permiso de residencia temporal sin explicar qué requisito o requisitos era el que no se cumplía. Dijo sólo, literalmente, que "del análisis de la documentación aportada por el solicitante y de la información unida al expediente no resultan acreditados los requisitos prevenidos y regulados en la mencionada Ley, artículo 31.4, y en el citado Real Decreto, artículos 50, 56 y 57 ".

2. Solicitado informe a la Jefatura Superior de Policía, con ocasión del recurso de reposición, sobre qué requisito era el incumplido, de los dichos en el escrito de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración de 8 de Junio de 2001, contestó que el requisito incumplido era el de la estancia en España antes del día 23 de Enero de 2001.

3. En la resolución del recurso de reposición recogió este argumento, y dijo que se denegaba el permiso de residencia temporal "al no justificarse fehacientemente la estancia del interesado en España antes del 23 de Enero de 2001". Así que queda claro que fue el no cumplimiento de este requisito (y no de cualquier otro) el que motivó la denegación del permiso solicitado.

Y no parece lógico que, siendo esa la única causa que motivó la denegación, puedan los Tribunales de Justicia, con indefensión para la parte, aplicar otra causa de denegación.

Pues bien; el interesado presentó con su solicitud un informe del Sr. Alcalde de Rincón de Soto que literalmente dice así:

"Don J.L.A.D., Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Rincón de Soto, provincia de La Rioja, consultado el informe que extiende la Jefatura de Policía Local del Ayuntamiento ante la Alcaldía, eleva el siguiente: INFORME Que hago constar ante quien corresponda que, por agentes facilitados por la Jefatura de Policía Local del Excmo. Ayuntamiento de Rincón de Soto, que tengo el honor de presidir, particularmente me consta que el inmigrante cuyos datos figuran abajo reseñados reside en el municipio de Rincón de Soto desde la fecha; 10 de Diciembre de 2000. interesado Alberto . documento Pasaporte. nº de documento 2721353. Y para que conste elevo el presente informe a petición de parte interesada. En Rincón de Soto, a 20 de Julio de 2001."

Este informe no puede minusvalorarse diciendo que no es un certificado; es cierto que el certificado de empadronamiento constituye la prueba plena del hecho, pero no por ello carecen de valor los informes que dan fe de su fuente, como en el presente caso, en que el Sr. Alcalde informa de que el solicitante "reside en el municipio de Rincón de Soto desde la fecha 10 de Diciembre de 2000", y ello "consultado el informe que extiende la Jefatura de Policía Local del Ayuntamiento ante la Alcaldía" o "por agentes (sic) facilitados por la Jefatura de Policía Local del Excmo. Ayuntamiento de Rincón de Soto (...)".

Este informe prueba la estancia del interesado en territorio español antes del 23 de Enero de 2001, y, en consecuencia, demuestra no ser cierta la única causa en que la Administración fundó la denegación, razón por la cual procede declarar haber lugar al recurso de casación, revocar la sentencia impugnada y estimar el recurso contencioso administrativo.

Es cierto que la resolución de alzada se hace eco, para no tener por justificada la estancia en España, de la presentación de un Certificado Médico Oficial al parecer manipulado en su fecha. Sin embargo, en el expediente administrativo no consta ese certificado ni constan las gestiones que originó, (aunque sí se encuentra el fax de contestación del Colegio de Médicos). Como puede comprenderse, faltando ese Certificado, las afirmaciones realizadas por la Administración sobre tal hipotética manipulación no están basadas en prueba alguna, y no pueden ser tomadas en consideración para denegar el permiso solicitado.

Resta por decir unas palabras acerca de la Nota Informativa que el Sr. Delegado del Gobierno para la Extranjería e Inmigración remitió a las Delegaciones del Gobierno sobre "permiso de residencia temporal a un extranjero cuando se acredite una situación de arraigo en España", a la que se refiere la Sala de instancia en el punto 6 del Fundamento de Derecho tercero de la sentencia impugnada (Nota Informativa de 8 de Junio de 2001; aclarada por otra posterior de 15 de Junio de 2001 ).

Desde luego, esta Sala comparte los razonamientos de la sentencia acerca de la naturaleza de esa Nota Informativa y los efectos que pueda tener acerca de la potestad interpretativa de las normas que corresponde a los Jueces y a los Tribunales: ni esa nota informativa tiene valor de norma (aunque sólo fuera porque no fue publicada en el B.O.E.) ni puede limitar las facultades interpretativas de las norma que aquellos tienen.

Sin embargo, ello no significa que carezcan de valor alguno, sobre todo cuando han tenido tanto reflejo externo como el que se deduce del folio 10 del expediente administrativo, donde se observa que los criterios expuestos por la Administración en esa Nota Informativa han sido llevados a los mismos formularios que la Administración proporciona a los interesados, donde, en consonancia con la Nota, se habla de "incorporación real o potencial al mercado de trabajo", con casilla destinada a la "oferta de trabajo".

La seguridad jurídica (artículo 9.3 de la C.E .) y la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E .) no permite a la Administración hacer pública una determinada interpretación de las normas que favorece a los interesados y despreciarla después. Y los Jueces y Tribunales deben tener en cuenta esta circunstancia, para que no sufran los principios de buena fe y confianza legítima. Máxime cuando esa Nota Informativa sólo se refería a un periodo transitorio y a una clase especial de permiso.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo, ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia. Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.