STS, 9 de Enero de 2008

En el recurso contencioso-administrativo número 716/2002 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, con fecha 20 de noviembre de 2003, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando como desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Francisco representado por el Procurador Sra. Burguete y defendido por la Abogado Sra. Etxeberría contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 7-3-2002 por la que se deniega la residencia temporal por arraigo y deniega la autorización para trabajar, debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. "

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de D. Juan Francisco, el cual fue admitido por providencia de esta Sala de 19 de abril de 2006.

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso de casación mediante escrito de 27 de octubre de 2006.

Se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 8 de Enero de 2008, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

En este recurso de casación número 2468/2004 se impugna la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 20 de noviembre de 2003, que desestimó el recurso contencioso administrativo nº 716/02, interpuesto contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Navarra de fecha 7 de marzo de 2002, que denegó el permiso de residencia temporal por arraigo solicitado por el recurrente.

Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

"PRIMERO.- A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha7-3-2002 por la que se deniega la residencia temporal por arraigo y deniega la autorización para trabajar.

Solicitó el demandante permiso de residencia temporal al amparo del artículo 31.4 de la L.O. 4/2000 por arraigo, el cual le fue denegado por no cumplir los requisitos legalmente establecidos.

En cuanto a la alegación de cumplir los requisitos del artículo 31.4 también debe rechazarse:

1. - En primer lugar diremos que es de aplicación la LO 4/2000 (y su modificación por LO 8/2000) y el RD 155/1996 dada la fecha de la solicitud del demandante (25-7-2001).

2. - El artículo 31.4 de la LO 4/2002 establece: 4. Podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo, en los supuestos previstos reglamentariamente".

3. - El concepto de arraigo (en cuya virtud se instó el permiso denegado) ha sido jurisprudencialmente tratado y reconducido a sus justos términos; dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.

   Pues bien tal arraigo no existe en este caso:

   1. Pretende acreditar al demandante tal arraigo en una serie de documentos que carecen de todo valor probatorio a los efectos del arraigo: un escrito (que no certificado) de Osasunbidea en relación a una consulta en fecha 20-1-2001; así como una oferta de trabajo de fecha 18-7-2001.

   2. Además, y en cualquier caso, tales documentos acreditarían (extremo este negado en el apartado anterior) que se encontraba, en el mejor de los casos, en España antes del 23-1-2001 extremo que es irrelevante para la concesión del permiso de residencia temporal por arraigo, entendido éste en los términos que hemos expuesto; y recordemos que éste fue el permiso solicitado y que no nos encontramos ante un procedimiento de regularización de extranjeros como pretende el demandante que exige otros requisitos.

   3. Así pues ni existe un vínculo temporal con España -constituido por una permanencia continuada previa en España- (el hecho alegar encontrarse en España en Enero de 2001, y solicitar el permiso en Julio de 2001 no permite considerar vínculo de este tipo alguno con España) ni existe una incorporación real al mercado de trabajo en España (el documento presentado ni siquiera consta registrado en oficina pública ni instruido por la Administración - no consta el NEV -) y es que en todo caso tal incorporación sería potencial y podría tener relevancia para la concesión -previa- del permiso de trabajo en cuyo caso positivo sí cabría entrar a valorar o considerar, en su caso, como incorporación real a los efectos del permiso de residencia que nos ocupa (pero éste no es el presente caso).

   Simplemente reseñar a este último respecto que para evitar equívocos y que se comprenda bien la última afirmación que la expedición simultánea del permiso de trabajo y residencia -generalmente en documento unificado y con la misma duración, aunque ello no necesariamente- no oculta la evidencia de que son dos los organismos de la Administración que intervienen separadamente en sus respectivas esferas de competencia (Ministerio del interior para la de residencia y Ministerio de Trabajo para el permiso de trabajo) aplicando cada uno de ellos en el ámbito interno su propia normativa y siguiendo un orden escalonado. Así intervienen inicialmente el Ministerio de Trabajo en su área funcional específica y solo si su decisión es favorable al otorgamiento del permiso de trabajo conforme a los requisitos normativamente exigidos a tal efecto y propios del permiso de trabajo (y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 87.2 in fine del RD 864/2001 ) es deferida seguidamente la solicitud a la competencia gubernativa del Ministerio del Interior a fin de la concesión, si procede, del permiso de residencia, plasmado, en su caso, en el documento unificado correspondiente. En caso contrario-denegación del permiso de trabajo- la resolución administrativa correspondiente pone fin al procedimiento (y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 87.2 infine del RD 864/2001 ) pone fin al procedimiento sin abrirse el trámite de obtención del permiso de residencia. Este mecanismo pone de manifiesto la coherente interdependencia entre ambos permisos en la medida en que la tramitación y eventual expedición del permiso de residencia requiere el previo otorgamiento del permiso de trabajo si bien debe resaltarse que no sucede lo mismo a la inversa esto es que la resolución positiva del permiso de trabajo no excluye que pueda ser negativa la resolución del permiso de residencia, pues este se resuelve conforme a otros parámetros jurídico propios y distintos del de permiso de trabajo.

   Así lo recoge el RD 864/2001 en sus artículos 87 y lo señalaba el RD 155/1996

   en su artículo 96.

4. - Tal es la recta interpretación del concepto de arraigo, interpretación de las Leyes y demás normas que corresponde a los Tribunales y no a la Administración que no puede dictar reglamentos o actos interpretativos del ordenamiento jurídico sin perjuicio de que aplique las normas al dictar sus actos administrativos. Reseñamos esto porque la parte alude a una instrucción (nota informativa) de la Delegación del Gobierno. Al respecto debe señalarse:

   1. Reiterar que la interpretación de las Leyes y demás normas que corresponde a los Tribunales y no a la Administración que no puede dictar reglamentos o actos interpretativos del ordenamiento jurídico sin perjuicio de que aplique las normas al dictar sus actos administrativos.

   2. No vincula en consecuencia a este Tribunal la interpretación que haga la Administración de un concepto jurídico indeterminado; tan solo vincula a este Tribunal as normas legales. Tal nota del Delegado del Gobierno no tienen naturaleza normativa.

   3. El hecho de que en otros actos el Delegado de Gobierno, alega la parte, haya aplicado tales criterios no obsta para la recta interpretación de la norma que hace este Tribunal; y ello sin que pueda alegarse el principio de igualdad ni el de vinculación al precedente administrativo pues tales principios deben aplicarse en la legalidad y no en una incorrecta aplicación de la Ley como entiende este Tribunal conforme a la doctrina expuesta ut supra.

   4. Por otra parte el propio actor interpreta, a su vez, erróneamente, el concepto de arraigo pues lo identifica como era estancia en España en una determinada fecha, extremo que no hace la citada nota administrativa ya que ésta exige como requisito 1 encontrarse en España antes del 23-1-2001 y añade otros requisitos distintos, en concreto en el 2 acreditar una situación de arraigo; ello evidencia que también en vía administrativa se exigieron como requisitos distintos. En cualquier caso lo relevante para la Resolución de este caso es la doctrina reseñada en los anteriores puntos de este Fundamento.

En consecuencia, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado, toda vez que el acto impugnado se estima ajustado a Derecho".

El recurso de casación interpuesto contra esta sentencia consta de dos motivos

En el primer motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega la infracción de los artículos 31.4 de la L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ) y 71 de la Ley 30/1992. El recurrente aduce que cumplía los requisitos establecidos en el citado artículo 31.4 para que se le concediera el permiso de residencia solicitado, pues aportó los documentos requeridos en las instrucciones que la misma Administración elaboró para la aplicación de ese precepto; y añade que en todo caso, si se entiende que faltaba algún documento, se le debió requerir de subsanación conforme a lo establecido en el también citado artículo 71. Afirma asimismo que la concurrencia de esos requisitos, y singularmente la apreciación de la existencia del arraigo, habría quedado acreditada si el Tribunal de instancia hubiera accedido a la práctica de las pruebas que fueron solicitadas en el curso del proceso.

El segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se centra precisamente en la denegación de la prueba por la Sala de instancia, considerando vulnerado el derecho a la prueba consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución. Alega la parte actora que al haberse denegado la práctica de las pruebas propuestas, no se ha podido valorar correctamente la situación de arraigo invocada en la solicitud, vulnerándose así el citado artículo 24 de la Constitución.

Analizaremos en primer lugar el segundo motivo de casación, en el que se denuncia un vicio "in procedendo", anticipando que vamos a estimar este motivo.

Señalemos ante todo, frente a lo afirmado en la sentencia de instancia, que no le falta razón al actor cuando resalta la importancia que revisten los formularios que la Administración confeccionó y facilitó para solicitudes de permiso de residencia como la que él presentó con base en el artículo 31.4 de la L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ), con fecha 20 de julio de 2001.

En esa fecha aún no había entrado en vigor el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio (BOE, 21 de julio ), ya que tal entrada tuvo lugar el 1 de agosto de 2001 (Disposición Final Quinta del Real Decreto ); y aun cuando la resolución finalizadora del expediente se dictó cuando este reglamento ya había entrado en vigor, sin embargo no resulta de aplicación al caso porque la Disposición Transitoria Segunda del citado Real Decreto determinaba que "las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento se tramitarán y resolverán conforme a los trámites previstos en la normativa vigente en el momento de la solicitud, salvo que el interesado solicite la aplicación de este Reglamento"; solicitud que no consta efectuada en el expediente.

Pues bien, la Administración aplicaba en aquella época anterior a la entrada en vigor del RD 864/2001, para apreciar la concurrencia del arraigo, unos criterios de carácter transitorio contenidos en la Resolución de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración, de 8 de junio de 2001 (aclarada por otra posterior de 15 de junio), en la que se exigían los siguientes requisitos:

"1. Encontrarse en España con anterioridad al 23 de enero de 2001.

2. Acreditar una situación de arraigo en nuestro país, considerando como tal la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles.

3. No estar incursos en alguna de las causas de expulsión que se establecen en los artículos 53.c),d) y f) y 54 de la citada Ley Orgánica 4/2000, ni haber sido acordada su expulsión con anterioridad por alguna de estas causas en base a la normativa de extranjería vigente en su momento, y no tener prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiere prescrito; ni tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones. Asimismo cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

Ciertamente, ni esas Notas Informativas tienen valor de norma (aunque sólo fuera porque no se publicaron en el B.O.E.) ni pueden limitar las facultades interpretativas de las normas que los Tribunales tienen. Sin embargo, ello no significa que carezcan de valor alguno, sobre todo habida cuenta que los criterios expuestos por la Administración en esa Nota Informativa han sido llevados a los mismos formularios que la Administración proporciona a los interesados.

La seguridad jurídica (artículo 9.3 de la C.E.) y la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E.) no permite a la Administración hacer pública una determinada interpretación de las normas que favorece a los interesados y despreciarla después. Y los Jueces y Tribunales deben tener en cuenta esta circunstancia, para que no sufran los principios de buena fe y confianza legítima.

Pues bien, el solicitante alegó que cumplía los requisitos establecidos en esas notas informativas, pues aportó una oferta de empleo y además adjuntó a su solicitud un volante de asistencia médica prestada en un centro del Servicio Navarro de Salud el día 20 de enero de 2001 (folio 5 del expediente) con el objeto de probar su estancia en España antes de esa fecha de 23 de enero del mismo año. Ya en el curso del proceso, habiéndose acordado por el Tribunal a quo el recibimiento del proceso a prueba, pidió la práctica de la documental consistente en que se oficiara al Servicio Navarro de Salud (Área de Salud de Tudela) a fin de que remitiera a la Sala el expediente médico ahí existente a su nombre. He aquí, sin embargo, que la Sala de instancia se limitó a rechazar esta prueba sin razonar en modo alguno su decisión.

Lo cierto es, no obstante, que esa prueba era necesaria para el enjuiciamiento del asunto, pues a través de ella podría comprobarse si efectivamente el interesado se encontraba en España antes de la tan citada fecha de 23 de enero de 2001, lo que sería un dato de singular relevancia a la hora de resolver el litigio. Hemos de precisar, en este sentido, que el volante de asistencia médica no es, por sí solo, concluyente a estos efectos, pues aun cuando parece extendido en papel oficial del Servicio Navarro de Salud y tiene firma y sello del facultativo que lo extendió, el nombre del paciente atendido no coincide exactamente con el del actor, toda vez que el recurrente se llama, según dice, Juan Francisco, y así figura en su pasaporte, pero en ese volante de asistencia figura el nombre de "Serafin". Así las cosas, la reclamación y examen del expediente personal del interesado resulta útil para despejar estas dudas y decidir en consecuencia.

Hemos de concluir, así las cosas, que la denegación de la práctica de ese medio de prueba es contraria a Derecho. Procede, pues, estimar este recurso de casación y acordar el pronunciamiento que ha de anudarse a una infracción como la detectada, cual es el de mandar reponer las actuaciones al estado y momento que tenían cuando se cometió la falta [artículo 95.2.c) de la Ley de la Jurisdicción ], esto es, al estado y momento en que debió declararse la pertinencia de ese medio de prueba.

La estimación de este motivo de casación determina la improcedencia del análisis del otro que se ha esgrimido, que no puede ser examinado directamente en esta sentencia al plantearse en él la cuestión de fondo debatida en el proceso, cuya resolución requiere la acreditación de los extremos sobre los que esa prueba ha de versar.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.