STS, 26 de Septiembre de 2006

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de noviembre de 2002 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora D.ª Paloma del Pino López en representación de Promoción y Bienestar de Mayores, S.A. debemos anular y anulamos la resolución de la Comunidad de Madrid de 7 de junio de 1999 por la que se dejaban sin efecto los trámites realizados en el expediente de expropiación iniciado al recurrente, debiendo seguirse el mismo por los trámites establecidos en la Ley, rechazando las restantes pretensiones contenidas en la demanda, y debiendo devolverse el expediente a los efectos de que se cumpla lo acordado. Sin costas."

Una vez notificada la citada sentencia y dictado auto de aclaración de 27 de febrero de 2003 , se presentó escrito por la representación procesal de la entidad Promoción y Bienestar de Mayores, S.A., manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 4 de abril de 2003 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 30 de mayo de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer nueve motivos y solicitando la casación de la sentencia y que se dicte otra con los pronunciamientos que señala en relación con cada uno de los motivos de casación.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte recurrida, presentando escrito de oposición la representación de la Comunidad de Madrid, que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Concluidas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 20 de septiembre de 2006, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina

La sentencia de instancia resuelve en primer lugar la petición de la demanda que solicita la declaración de nulidad del acto de adquisición de la finca por mutuo acuerdo entre el Alcalde del Ayuntamiento de Sevilla La Nueva y la representación de la Comunidad de Madrid el día 20 de enero de 1999, pedimentos A,B,C y D, razonando que: "conviene fijar como hechos que aparecen de la documentación aportada al proceso: 1º) Que el Ayuntamiento no comparecido concedió a la entidad recurrente un derecho de superficie por 75 años sobre la finca núm. 3 del Proyecto de Expropiación, concesión firme y que supuso el otorgamiento de una licencia de obras para la construcción de un edificio de apartamentos tutelados y residencia de mayores y la licencia para ejecutar 289 acometidas a la red general de alcantarillado. 2º) Que en 30 de marzo de 1998 se levantó el Acta Previa de ocupación de la citada finca núm. 3 en presencia de representantes de la Administración expropiante, del Ayuntamiento propietario y del ahora recurrente Promoción y Bienestar de Mayores. 3º) Que en 4 de abril de 2000 el recurrente amplió el recurso planteado contra el acuerdo de 20 de enero de 1999 por el que se procede a la adquisición por mutuo acuerdo de la finca núm. 3 citada por el precio de 1.000 ptas., importe que comprende toda eventual indemnización por perjuicios derivados de la rápida ocupación, el daño emergente, el lucro cesante y las posibles indemnizaciones a terceros y todos los demás derechos e intereses que pudieran corresponder al expropiado. 4º) El 5 de julio de 1999 la Dirección General del Suelo de la Comunidad demandada deja sin efecto los trámites realizados en el expediente de expropiación iniciado a Promoción y Bienestar de Mayores, SA. De todo ello se desprende que cuando las Administraciones demandadas llevan a cabo el pago de determinación convencional del precio, Promoción y Bienestar de Mayores figuraba en el expediente administrativo como propietario o titular del derecho objeto de la expropiación. Por ello no se explica que el recurrente que pudo y debió conocer tal pacto en el momento de su realización, tarde desde el 20 de enero de 1999 hasta el 4 de abril de 2000, es decir, más de un año en plantear el recurso, con lo que se incumplen no sólo el plazo de dos meses que establece el párrafo 1º del artículo 46 de la Ley 29/98 , reguladora de esta jurisdicción, sino el plazo de seis meses a que alude el mismo precepto. Hay pues una causa de inadmisibilidad patente, inadmisibilidad no denunciada en la contestación a la demanda de la única Administración comparecida. No obstante la Sala, y pese a ello considera procedente analizar las causas de la nulidad alegadas: A) El recurrente parte del error manifiesto de confundir el pacto de 20 de enero de 1999 con un contrato de adquisición por mutuo acuerdo y por ello cree que en tal transmisión se incumplieron todas las normas que regulan la enajenación de bienes patrimoniales de propiedad municipal. Pero olvida que la transmisión se impone en virtud de la facultad expropiatoria que a la Comunidad de Madrid le atribuye el artículo 33 de la Constitución , el artículo 2º y concordantes de la Ley de Expropiación Forzosa y el artículo 3 del Reglamento de tal Ley aprobado por Decreto de 26 de abril de 1957 . Luego la transmisión ya estaba impuesta en virtud del ius expropiandi. Lo único que en tal acuerdo se hizo fue fijar el justiprecio de la transmisión, repetimos, ya realizada. En este sentido es necesario precisar que las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1992 y de 17 de noviembre de 1993 establecen que el convenio expropiatorio sobre conformidad en el justiprecio es un acto administrativo específico que pone fin al expediente expropiatorio ya que la Administración expropiante y el particular expropiado pueden convenir la adquisición de los bienes por mutuo acuerdo y libremente, precepto que obviamente se refiere a la fijación del precio ya que la adquisición del bien viene impuesto por la firmeza del acuerdo de necesidad de la ocupación, que en este caso concreto no aparece recurrido por nada ni por nadie. En este aspecto clarifica cualquier duda el artículo 27.2 del Reglamento que habla expresamente de la fijación del precio por mutuo acuerdo que puede verificarse en cualquier momento, antes de que el Jurado haya decidido sobre el mismo. Cierto que el artículo 24 de la Ley de Expropiación Forzosa citado habla de acuerdo entre la Administración y el particular, pero tal precepto ha de ser aplicado cuando el expropiado sea otra Administración, como ocurre en el caso presente. Luego en la fijación del justo precio llevada a cabo por la Comunidad y el Ayuntamiento no hay desviación de poder, ya que ambas instituciones hacen uso de un derecho que le concede expresamente la Ley. Y no es obstáculo a ello el que en la valoración que realizó el expropiado figurase como valor de la finca núm. 3 el de más de treinta y cuatro millones de pesetas y el precio convenido fuese de 1.000 ptas., pues no hay que olvidar que el propietario está limitado por su justiprecio si después pide más, pero nunca si lleva a un pacto por menos, pacto que puede justificarse por el hecho indiscutible de que la expropiación se hacía para la realización de la variante de una carretera precisamente en Sevilla La Nueva, cuyos beneficiados directos eran los vecinos del propio Ayuntamiento propietario de la finca núm. 3 expropiada. No contravenía, por tanto, la doctrina de los actos propios el hecho de que en una hoja de aprecio se fije un precio y, después se pacte otros pues se trata de actos administrativos independientes. Y tampoco el que se fije en 1.000 ptas. el precio del terreno y se incluyeran en el mismo las posibles indemnizaciones a terceros puede afectar al recurrente ya que la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios originados por la expropiación son ajenos, como luego se verá, al posible justiprecio que se pague por el bien expropiado al propietario."

Rechaza el Tribunal a quo la alegación de falsedad de los hechos relatados en el informe del Arquitecto municipal de 9 de mayo de 1999, remitiendo en su caso a la jurisdicción correspondiente.

Por lo que se refiere a la pretensión de nulidad absoluta de la resolución del Director General del Suelo de la Comunidad de Madrid de 7 de junio de 1999, que acodó dejar sin efecto los trámites realizados en el expediente expropiatorio en relación con la entidad Promoción y Bienestar de Mayores, pedimentos F y G, señala como hechos probados: "1º) en 30 de enero de 1998 se levantó el acta de ocupación de la finca núm. 3 con asistencia, entre otros, de un representante de la entidad ahora recurrente como titular de un derecho de superficie de la finca expropiada. 2º) que en 20 de abril de 1998 la Comunidad de Madrid deposita en la Caja General de Depósitos 518.000 ptas. en concepto de depósito previo. 3º) que el 23 de abril de 1998 la Consejería citada considera que la sociedad recurrente es titular de un derecho de acuerdo con el artículo 3 de la Ley de Expropiación Forzosa. 4º) El 8 de octubre de 1998 la Comunidad de Madrid requiere a la recurrente para que formule su hoja de aprecio, que presenta el 31 de octubre de 1998 y en la que fija como precio del derecho de superficie afectado por la expropiación la cifra de 7.982.216.425 de pesetas. 5°) que en 7 de junio de 1999 la Comunidad de Madrid decreta dejar sin efectos los trámites realizados en el expediente de expropiación iniciado con la recurrente respecto al derecho de superficie existente en la repetida finca núm. 3 de las afectadas por el Proyecto indicado".

Se razona en la sentencia, que en la expropiación forzosa no sólo se afectan terrenos sino que también pueden ser afectados edificios, otras construcciones privadas y otros intereses patrimoniales distintos, como expresamente determina el artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa y partiendo de esta concepción hay que afirmar que Promoción y Bienestar de Mayores, SA. es no solo titular de un derecho de superficie, sino además propietario de edificaciones, licencias y construcciones que pueden y deben ser valoradas en el expediente del justiprecio y cuyo expediente será individual para cada uno de los propietarios de los bienes expropiados tal como exige el art. 26.2 de la Ley de 16 de diciembre de 1954.

Luego la actuación de la Comunidad de Madrid de considerar como titular de derechos al hoy recurrente, de formar el expediente individual para la valoración de sus derechos e, incluso para requerirle que presentase su hoja de aprecio fue correcta. En cambio, lo que ya no puede aceptarse es la resolución de 7 de junio 1999 impugnada en este procedimiento, que olvidando que Promoción y Bienestar era titular de importantes derechos patrimoniales afectados por la expropiación le privaron de su intervención total en el expediente expropiatorio, negándole el derecho de poder percibir con cargo al mismo el justiprecio que le correspondiente en cumplimiento del artículo 33.2 de la Constitución Española que permite la privación de bienes y derechos en algunos casos pero siempre mediante la correspondiente indemnización. Y no es obstáculo a ello el que el artículo 6.3 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa aprobado por Decreto de 26 de abri de 1957 disponga que los titulares de derechos e intereses sobre el bien expropiado... no percibirán indemnización independiente, sin perjuicio de que pueden hacerlos valer sobre el justo precio derivado de la expropiación principal» pues este precepto únicamente puede referirse al derecho de superficie en sí, no al derecho originado por la expropiación de construcciones, licencias o autorizaciones conseguidas por el propietario de las mismas que, por tanto tiene derecho a hacer uso de todos los derechos que la Ley de Expropiación Forzosa concede, tales como oponerse a la necesidad de la ocupación, a pedir la subsanación de errores (artículo 19 ), a pedir la expropiación total de la finca (artículo 23 ), a fijar con el expropiante y de mutuo acuerdo el justiprecio (artículo 24 ), a presentar hoja de aprecio (artículo 29 ), a que el Jurado de Expropiación determine el justo precio en el caso de no avenencia (art. 31 ), a ser notificado de la decisión del Jurado (artículo 35 ), a recurrir ante esta Jurisdicción en el caso de que no estuviese conforme con la decisión que el indicado organismo acepte y, en fin, a percibir el 5% de afección y el justiprecio fijado más los intereses correspondientes. Como de todos estos derechos fue privado Promoción y Bienestar de Mayores, SA. por la resolución impugnada es procedente decretar su nulidad remitiéndose el expediente administrativo a la fecha de la resolución anulada, ya que lo que no puede el Tribunal es sustituir la función de fijación del justiprecio que la Ley vigente atribuye al Jurado de Expropiación que, en consecuencia fijará el precio correspondiente contra el que Promoción y Bienestar de Mayores podrá recurrir ante el Tribunal.

Finalmente y respecto de los pedimentos H, I y J de la demanda, seña la sentencia que: "se pide a este Tribunal que se declare que la Administración expropiante ha causado al recurrente la lesión de los derechos expuestos en un fundamento de la demanda, que se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración expropiante (Dirección General del Suelo de la Comunidad de Madrid), y que se condene a tal Administración a otra indemnización por la actuación ilegal de la misma asciende a 7.982.216.425 ptas. más el 50% más los intereses procedentes y las costas. En relación con estas peticiones es necesario constatar que ni en el escrito de interposición del recurso ni en el escrito de ampliación aparece nada que haga referencia a las mismas. Si tenemos en cuenta que el escrito (o en este caso los escritos) de iniciación del procedimiento delimitan el objeto del proceso contencioso administrativo ya que en el mismo es donde queda indicado y, por tanto, acotado el acto que se impugna y frente al cual exclusivamente podrán articularse en la demanda las pretensiones de las partes (Sentencias del Tribunal Supremo, de 12 de noviembre de 1980, 9 de diciembre de 1992 ) es obvio que existe una auténtica desviación procesal (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1984 que se da en este proceso ya que, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1993 en el escrito de interposición del recurso es fundamental determinar con exactitud el acto objeto de impugnación por cuanto que esa delimitación es el marco preciso en el que han de quedar explicitadas las pretensiones, de suerte tal que no pueden en la demanda impugnarse actos distintos. Por otra parte el carácter revisor de esta jurisdicción que conoce de las pretensiones en relación con las actuaciones de las Administraciones públicas sujetas al derecho administrativo (artículo 10 de la Ley 29/98 ) ha llevado a la jurisprudencia a mantener, siguiendo la tónica ya sentada por la legislación anterior, que la actuación de la jurisdicción contencioso administrativa exige la existencia de un acto administrativo previo desestimatorio de ella pretensión (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1983, 23 de octubre de 1989, 10 de abril de 19 92...) calificando también el incumplimiento de esta doctrina unánime y reiterada como desviación procesal. Ello exige la desestimación de las peticiones aludidas ya que no consta que las Administraciones interesadas hayan rechazado ninguna petición de declaración de responsabilidad patrimonial que pudiese autorizar la intervención de esta jurisdicción."

Frente a dicha sentencia se interpone este recurso de casación, haciendo valer nueve motivos:

En el primero, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por motivación defectuosa de la sentencia, se invocan los arts. 120.3 y 24 de la CE, 248.3 LOPJ y 218 LEC, alegando que no conoció el acuerdo de justiprecio de 20 de enero de 1999 hasta que el 3 de abril de 2000 la Sala le puso de manifiesto el expediente, pidiendo la ampliación del recurso al día siguiente. Que la Sala no tiene en cuenta ni se pronuncia sobre la valoración que los peritos judiciales realizaron respecto de los daños que la actuación de la Administración causó en sus derechos e intereses patrimoniales, analizando seguidamente el contenido de los mismos.

El motivo así planteado no puede prosperar, pues, en primer lugar, si bien la sentencia hace referencia a la posible extemporaneidad de la impugnación respecto de la fijación por mutuo acuerdo del justiprecio, según acta de 20 de enero de 1999, es lo cierto que la Sala seguidamente entra a examinar las causas de nulidad alegadas y resuelve sobre el fondo del asunto en los términos que antes se han expuesto, por lo que no se aprecia quiebra alguna del derecho a la tutela judicial que se invoca por la parte recurrente.

En lo que atañe a la alegación de falta de pronunciamiento respecto de la valoración que los peritos judiciales efectuaron en sus informes, carece de fundamento cuando la Sala de instancia razona la improcedencia de efectuar una declaración sobre los daños que la actuación administrativa ha causado en sus derechos e intereses patrimoniales, lo que en buena lógica hace innecesario el examen de las valoraciones periciales de unos daños que no se reconocen ni son objeto de ponderación alguna.

Cabe recordar en cuanto a la motivación de las sentencias, la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida, entre otras, en sentencia 91/2003, de 19 de mayo , en el sentido de que la motivación no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales (SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero ); debiéndose precisar en relación con la valoración de la prueba, que siendo cierto que la motivación de la sentencia exige dejar constancia de los elementos probatorios en los que se apoya la conclusión fáctica y las razones que llevan a la convicción del órgano jurisdiccional en atención a las pruebas contrastadas (S. 26-10-1999; S. 14-7-2003), no lo es menos que en relación con el contenido, precisión o extensión que deba darse a esa expresión razonada de la valoración de la prueba, el propio Tribunal Constitucional ha señalado "que la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (Auto TC 307/1985, de 8 de mayo ) (S. 14-7-2003). Menos aun si, como se ha indicado, en este caso no resulta necesario ponderar las valoraciones periciales dado que no se realiza un pronunciamiento sobre los daños en cuestión.

Por todo ello este primer motivo de casación debe ser desestimado.

En el segundo motivo, al amparo del art. 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , se alega sustancialmente que las pretensiones indemnizatorias de daños y perjuicios pueden efectuarse por dos vías, cuando la responsabilidad deriva de actos administrativos, bien actuando simultáneamente dicha pretensión con la anulación del acto, como ocurre en este caso y se establece en el art. 42 de la Ley de Jurisdicción , bien por separado como prevé el art. 136 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa , con cita de sentencias al efecto.

Para la resolución de este motivo conviene señalar con la sentencia de 22 de septiembre de 2003, que "la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la LJCA por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho. Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a los artículos 41, 42 y 44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (arts. 31.2 y 34 LJCA de 1998 ), sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según el artículo 79.3 LJ de 1956 (art. 65.3 LJCA de 1998 ). Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como una petición adicional de la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos."

Desde estas consideraciones no puede compartirse el planteamiento de la sentencia de instancia, según la cual ni en el escrito de interposición del recurso ni en el de ampliación se hace referencia a dichas peticiones de indemnización, añadiendo que en el escrito de interposición es fundamental determinar con exactitud el acto objeto de impugnación por cuanto que esa delimitación es el marco preciso en el que han de quedar explicitadas las pretensiones, haciendo referencia al carácter revisor de esta jurisdicción y la exigencia de un acto administrativo previo desestimatorio de tal pretensión. Y es que, mientras en el escrito de interposición del recurso se identifica el acto impugnado (art. 45.1 LJCA), la determinación de las pretensiones que se ejercitan debe efectuarse en la demanda (art. 56.1 LJCA), y si bien es cierto que no pueden incorporarse a la misma pretensiones nuevas no sometidas al pronunciamiento de la Administración, la particularidad de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios es que puede hacerse valer directamente en la demanda, como consecuencia de la anulación del acto impugnado y reconocimiento de la situación jurídica individualizada.

Por todo ello este motivo de casación debe ser estimado, ya que la sentencia debió examinar dichas pretensiones, lo que no significa el reconocimiento del derecho a las indemnizaciones solicitadas, sobre lo que se resolverá más adelante.

En el tercer motivo, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley procesal e invocando los arts. 4 CE, 67 y 33 LJ y 218 LEC, en cuanto la sentencia no se ha pronunciado sobre la indemnización del 50% sobre el justiprecio total por la ocupación ilegal de la parcela (empleo de la vía de hecho).

Pues bien, la incongruencia omisiva o por defecto que se invoca, se produce cuando la sentencia no se pronuncia o no resuelve sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en el proceso.

Esta Sala ha señalado al efecto en sentencia de 19 de julio de 2002 , "que la incongruencia omisiva o ex silentio se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

En este caso y como se ha expuesto al examinar los motivos anteriores, la Sala de instancia contempló las pretensiones de indemnización formuladas por la recurrente, refiriéndose expresamente a las mismas en el fundamento de derecho quinto, incluida la indemnización del 50% por la actuación ilegal de la Administración, razonando su desestimación en cuanto no consta que hubieran sido formuladas anteriormente a la Administración, por lo que podrá discreparse de la respuesta dada a tales cuestiones, pero no puede prosperar la alegación de incongruencia por falta de respuesta que sirve de fundamento a este motivo de casación que, por lo tanto, debe ser desestimado.

El cuarto motivo se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del principio de economía procesal y del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución , en cuanto la sentencia remite el expediente administrativo a la fecha de la resolución anulada, citando abundante jurisprudencia al efecto, y señalando que lo que solicitó en su demanda fue el pronunciamiento de la Sala respecto de la determinación del justiprecio de los derechos lesionados como responsabilidad patrimonial de la Administración actuante, es decir, que fijara la indemnización correspondiente en resarcimiento de los daños y perjuicios causados como responsabilidad patrimonial, al objeto de evitar un nuevo proceso contencioso tras la determinación del justiprecio, daños y perjuicios acreditados y que podían determinarse en la sentencia recurrida.

Para resolver este motivo de casación ha de tenerse en cuenta el objeto y alcance de la impugnación efectuada por la recurrente, que se refiere a una resolución administrativa por la que se acuerda dejar sin efecto los trámites realizados en el expediente de expropiación iniciado con PROMOCION Y BIENESTAR DE MAYORES, S.A., respecto de un derecho de superficie existente en la finca nº 3 de las afectadas por la ejecución de la obra "VARIANTE DE LA CARRETERA M- 600 EN SEVILLA LA NUEVA". Frente a dicha resolución de 7 de junio de 1999 la recurrente pretende en la demanda que se declare su nulidad absoluta.

La estimación de dicha pretensión en la instancia, en cuanto supone la eliminación de la citada resolución, coloca la actuación administrativa en el momento anterior, es decir, en el derecho de la recurrente a la continuación del procedimiento expropiatorio respecto de la misma y en relación con el referido derecho de superficie, hasta la determinación del justiprecio en la forma legalmente establecida. No se trata, como en las sentencias invocadas en este motivo, de revisar la actuación del Jurado de Expropiación o la inactividad del mismo, revisión que, siempre que consten los datos precisos para ello, comprende la determinación del justiprecio en adecuada garantía del derecho a una tutela judicial efectiva, evitando retroacciones del expediente innecesarias. Por el contrario, en este caso lo que se cuestiona es el derecho de la recurrente a que se siga con la misma como expropiada, el procedimiento ya iniciado en su día y que no llegó a completarse, derecho cuya satisfacción en sus propios términos determina la retroacción de las actuaciones al momento de dictarse la resolución anulada, para que continúe el procedimiento por sus trámites hasta la fijación del justiprecio, trámites que comprenden la intervención de la Administración expropiante y, en su caso, del Jurado de Expropiación Forzosa, sin cuyo resultado no puede decirse que se cuente con los datos necesarios para su determinación y tampoco que se conozca la postura de la Administración que permita apelar a la economía procesal como razón para evitar la retroacción acordada en la instancia.

Por otra parte, no es el caso de inviabilidad de fijación del justiprecio que justifique la sustitución por la correspondiente indemnización o responsabilidad patrimonial y tampoco se está en el supuesto de la ocupación y privación de un bien sin el correspondiente procedimiento, que pueda calificarse como vía de hecho, pues se ha producido en el marco del procedimiento cuya reanudación se declara, de forma que si bien la parte habla de daños producidos en sus bienes y derechos por la actuación administrativa, tales daños los identifica y atribuye a la condición de bienes y derechos afectados por la expropiación, lo que constituye el objeto del justiprecio y no de reparación en concepto de responsabilidad patrimonial a que se refiere el art. 121 de la LEF . Así se desprende de la sentencia de 19 de abril de 2001 , cuando dice que: "Esta Sala ha reiteradamente señalado, tal y como se infiere de la jurisprudencia invocada por el recurrente, que los perjuicios directamente vinculados a la actuación expropiatoria deben ser objeto de valoración en el expediente de justiprecio, en tanto que aquellos otros que no están vinculados a la actuación expropiatoria deben ser indemnizados, en su caso, por la vía de la responsabilidad patrimonial. Es decir, si suprimida la actuación expropiatoria desaparece el perjuicio éste debe ser justipreciado en el expediente expropiatorio". Circunstancia plenamente aplicable al caso, que impide considerar los daños invocados por la recurrente fruto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, constituyendo, por el contrario, perjuicios directamente vinculados a la expropiación, que han de ser objeto del correspondiente justiprecio, estando sujeta la parte, como la Administración, al procedimiento establecido para su determinación sin que pueda disponer del mismo y sustituirlo por una indemnización de daños y perjuicios, salvo que concurran las circunstancias propias de la exigencia de tal responsabilidad, que como ya hemos indicado no es el caso.

Por todo ello, también este cuarto motivo de casación debe ser desestimado.

El quinto motivo se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de la jurisprudencia y de la garantía expropiatoria del art. 33 de las Constitución, considerando que el acta de adquisición por mutuo acuerdo es un contrato privado en el que pueden incluirse cláusulas que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público; que en este caso no sólo se fijó el justiprecio por todos los conceptos en 1.000 pesetas, sino que incluyó la cláusula de que tal importe comprende toda eventual indemnización por perjuicios derivados de la rápida ocupación que se estimara reclamable, así como el daño emergente, lucro cesante y posibles indemnizaciones a terceros, por lo tanto la finalidad no era llegar al mutuo acuerdo entre la propiedad y el expropiante sino tratar de evitar la indemnización que le corresponde a la recurrente, lo que por si solo demuestra la desviación de poder alegada así como un incumplimiento del art. 33.2 de la Constitución. Añade que la valoración en 1000 pesetas carece de bases razonables, por lo que existe un desequilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación, lo cual supone una lesión económica al municipio de Sevilla La Nueva.

Conviene precisar respecto de la naturaleza del convenio expropiatorio, que esta Sala lo viene considerando como un acto administrativo específico que pone fin al expediente, de conformidad con el art. 24 de la Ley de Expropiación Forzosa y, por ello, una vez producida la aceptación, no es posible la revocación o modificación unilateral, añadiendo que como tal negocio jurídico es un acto administrativo regido por la normativa específica y la Administración no puede desligarse del convenio ni revocarlo más que declarándolo lesivo para el interés público e impugnándolo ante esta Jurisdicción como establece la Ley de Procedimiento (Ss.22-3-99, 30-4-99). Por su parte la sentencia de 2 de marzo de 2004 rechaza la naturaleza de negocio jurídico bilateral de carácter privado, señalando que "por tratarse de la determinación del extremo referido al justo precio de la expropiación y no de un negocio jurídico de carácter civil que "ab initio" no deriva de la voluntad bilateral de las partes como en los contratos sucede, siendo de aplicación el art. 24, de la Ley de Expropiación Forzosa ".

Estas precisiones, necesarias a la vista de las alegaciones de la recurrente, no impiden compartir los vicios de nulidad del acto de adquisición de mutuo acuerdo entre el Ayuntamiento de Sevilla La Nueva y la Comunidad de Madrid, plasmado en acta de 20 de enero de 1999, que se alegan por la misma, en lo que se refiere a la introducción de la cláusula comprensiva de toda eventual indemnización por rápida ocupación, daño emergente, lucro cesante e indemnizaciones a terceros, y en cuanto desconoce la condición de expropiada de la entidad recurrente, que le había sido reconocida por la propia Administración como titular de un derecho de superficie sobre la finca expropiada, convenientemente inscrito en el registro de la Propiedad de Navalcarnero (comunicación del Ayuntamiento folio 1 del expediente), figurando como tal en el resguardo del depósito de garantía, siendo citada al efecto de levantar acta previa a la ocupación, en la que se hizo constar la existencia de dicho derecho de superficie y su duración, adjuntándose manifestaciones del titular al respecto y siendo requerida para la presentación de hoja de aprecio, que formuló oportunamente, privándola de la intervención y defensa de su derecho que la Ley le reconoce como expropiada y ello sin que se hubiera producido todavía la resolución de 7 de junio de 1999 que dejaba sin efecto los trámites seguidos con la recurrente.

Ha de tenerse en cuenta al efecto, que el reconocimiento de la condición de expropiada a la recurrente es consecuencia de su titularidad del derecho objeto de expropiación, derecho real de superficie convenientemente inscrito en el registro de la propiedad (art. 3 LEF, art. 3.1 REF), a cuya naturaleza y alcance se refieren, entre otras las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 27 de marzo de 2001 y 26 de noviembre de 2002 , señalando la primera que: "aunque reconocido explícitamente en el párrafo tercero del art. 1611 e implícitamente en el art. 1655 los dos del Código civil , carece de regulación legal, salvo lo dispuesto en este último precepto que establece que si este derecho real se constituye por tiempo limitado se estimará como arrendamiento, y se regirá por las disposiciones relativas a este contrato, y si es por tiempo indefinido, se regirá por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico, lo que en opinión de algunos autores ha venido a desvirtuar la naturaleza del derecho real de superficie; sin embargo, tanto por la jurisprudencia como en materia legislativa se ha tratado al derecho de superficie, como un derecho real independiente, como se hace patente en el precepto del Reglamento hipotecario citado, y en la Ley del Suelo, al facultar al Estado, a las entidades locales y a la demás personas públicas, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, así como a los particulares, a constituir el "derecho de superficie" en el suelo de su pertenencia con destino a construir viviendas, u otras edificaciones determinadas en los planes de ordenación, el dominio de los cuales, corresponderá al superficiario".

Por su parte la segunda de las sentencias citadas, se refiere al desplazamiento hacia el superficiario de las facultades que forman parte del dominio, señalando, con ocasión del examen de los requisitos para su constitución, que el derecho de superficie "significa desmembración o grave limitación del dominio y constituye una excepción al principio "aedificium solo cedit" consagrado en el artículo 358 del Código Civil ".

Si a ello se une la acreditación y reconocimiento por la Administración de la recurrente como titular de dicho derecho de superficie, las alegaciones de la misma incorporadas ya al acta previa a la ocupación (art. 52.3 LEF), la patrimonialización de los derechos urbanísticos mediante las correspondientes licencias y la realización de una parte considerable del proyecto, necesariamente ha entenderse justificada una titularidad patrimonial individualizada objeto de expropiación, que determina la condición de expropiada de la entidad recurrente y aconseja el correspondiente expediente individualizado de justiprecio.

Por otra parte, los términos de la referida cláusula del acuerdo de justiprecio, en cuanto se pretende incidir en el derecho de la recurrente, sin tomarlo en consideración, en contra de las actuaciones previas en que venía siendo reconocido, y solventándolo con unas referencias genéricas a distintos conceptos indemnizables que, sin embargo, no se valoran y se integran en el mínimo justiprecio de 1000 pesetas, finalidad que se evidencia con la posterior resolución de la Comunidad de Madrid de 7 de junio de 1999, ponen de manifiesto un torcido ejercicio de las potestades administrativas para la terminación del expediente por fijación del justiprecio de común acuerdo, constitutivo de la infracción de desviación de poder prevista en los arts. 70.2 de la Ley de la Jurisdicción y 63.1 de la Ley 30/92.

Ello sin perjuicio del contenido del acuerdo en lo que atañe a la fijación de común acuerdo del justiprecio de la titularidad dominical de las fincas 3 y 4, que corresponde decidir y defender al Ayuntamiento, sin que el escaso importe del mismo pueda afectar por sí sólo a su validez, pues, como señala la sentencia de 25 de marzo de 1999 , el mutuo acuerdo no tiene porqué estar establecido sobre valores reales, siendo diversos los motivos de índole subjetiva que pueden llevar a aceptar el precio ofrecido.

Por todo ello este quinto motivo de casación debe ser estimado en tales términos.

El sexto motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas que regulan la transmisión de bienes patrimoniales concretamente art. 76 del Real Decreto Legislativo 781/1986 y el art. 6 del Real Decreto 1372/1986 , así como el art. 1255 del Código Civil , en cuanto no existe acuerdo del Pleno municipal sobre la transmisión de la finca, la cláusula contenida en el acta es contraria al art. 1255 y el justiprecio fijado vulnera el art. 33 de CE y supone una lesión económica para el Ayuntamiento.

El planteamiento de este motivo de casación se funda en la concepción del convenio expropiatorio como un contrato privado, ya defendida por la parte en el motivo anterior y que no se corresponde con la que mantiene la jurisprudencia y que se ha expuesto al resolver el mismo, lo que excluye la vulneración de las normas sobre Régimen Local que se invocan en este motivo y que no son las que disciplinan la actuación de la Corporación municipal en este caso, sujeta como expropiada a las previsiones de la Ley de Expropiación Forzosa. Por otra parte, la defensa de los intereses municipales en el procedimiento corresponde a la propia Corporación, por lo que carecen de virtualidad las alegaciones relativas a la posible lesión económica para el municipio. Todo ello sin perjuicio de lo señalado en el motivo anterior.

En consecuencia este sexto motivo de casación debe ser desestimado.

El séptimo motivo, formulado también al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del art 1218 del Código Civil y el art. 319 de la LEC , en cuanto la sentencia de instancia no analiza ni se pronuncia sobre el escrito aportado en fase de prueba de fecha 2 de marzo de 2000, por el cual la Comunidad de Madrid manifestó que el acuerdo del Pleno Municipal sobre transmisión de un bien patrimonial a título gratuito no existía, infracción cometida al no haber atendido a la prueba documental practicada.

Tampoco este motivo de casación puede prosperar, pues como ya indicamos al examinar el primer motivo, la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (Auto TC 307/1985, de 8 de mayo ) (S. 14-7-2003); a lo que ha de añadirse lo ya indicado al resolver los motivos anteriores sobre el alcance del convenio expropiatorio y las normas a las que queda sujeta la Corporación en la condición de expropiada.

Tampoco resulta estimable el octavo motivo en el que, con apoyo en el art. 88.1.d) de la Ley procesal, se alega la infracción del principio general del derecho y jurisprudencia sobre los actos propios, dadas las condiciones del justiprecio de mutuo acuerdo y las actuaciones previas del Ayuntamiento respecto de los derechos afectados y la valoración de la finca, pues la propia naturaleza del acuerdo o negociación descarta la vinculación de las partes a las posturas mantenidas con anterioridad, que no implican reconocimiento de derechos y que haría inviable el acuerdo, de manera que la posible ilegalidad del convenio vendrá determinada por otras infracciones, incluida la desviación de poder como se ha señalado antes, pero no por una modificación de las posturas iniciales de las partes, que es consustancial a la negociación del acuerdo.

En el noveno y último motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se alega la infracción del art. 63.1 de la Ley 30/92 y el art. 70.2 de la Ley 29/98 y la jurisprudencia, entendiendo que en el actuar de la Administración expropiante y expropiada existió desviación de poder.

Se plantea en este motivo una infracción ya invocada con ocasión del motivo quinto, cuya concurrencia se aprecia por esta Sala y que lleva a la estimación de este motivo por las mismas razones y en los mismos términos allí expuestos.

La estimación de los motivos segundo, quinto y noveno en los términos indicados, determina que haya de resolverse lo procedente, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (art. 95.2.d ) LJCA). A tal efecto y como resulta de lo expuesto al resolver los distintos motivos procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo en el sentido de mantener la declaración de nulidad de la resolución de la Comunidad de Madrid de 7 de junio de 1999 por la que se dejaban sin efecto los trámites realizados en el expediente de expropiación iniciado a la recurrente, debiendo seguirse el mismo por los trámites establecidos en la Ley, ya efectuada en la sentencia de instancia, y declarar igualmente la nulidad del acto de fijación de justiprecio de común acuerdo de 20 de enero de 1999 en lo que atañe a la cláusula que extiende sus efectos al derecho de la recurrente, sin que puedan estimarse las demás pretensiones, incluidas las de reconocimiento de las indemnizaciones que se formulan por la recurrente pues, de una parte y como se ha señalado al resolver sobre el motivo cuarto, la recurrente se refiere a los daños producidos en su bienes y derechos por la actuación administrativa, pero los identifica y atribuye a la condición de bienes y derechos afectados por la expropiación, lo que constituye el objeto del justiprecio y no de reparación en concepto de responsabilidad patrimonial a que se refiere el art. 121 de la LEF , que como se desprende de la sentencia de 19 de abril de 2001 , allí citada, deben ser objeto de valoración en el expediente de justiprecio y no indemnizados por la vía de la responsabilidad patrimonial, estando sujeta la parte, como la Administración, al procedimiento establecido para su determinación sin que pueda disponer del mismo y sustituirlo por una indemnización de daños y perjuicios, salvo que concurran las circunstancias propias de la exigencia de tal responsabilidad, que no es el caso.

Y finalmente, la responsabilidad por actuación ilegal que la parte cifra en el 50% de la indemnización anterior, no resulta atendible pues, contrariamente a lo sostenido por la misma, la actuación administrativa respecto de la finca en cuestión se ha producido en el ámbito del procedimiento expropiatorio que, además, debe reanudarse, sin anulación de lo ya realizado, hasta su terminación fijando el correspondiente justiprecio, por lo que no es de apreciar vía de hecho determinante de tal indemnización.

No se aprecian razones para hacer una expresa condena en costas en la instancia ni en casación.