STS, 6 de Mayo de 2008

En el proceso contencioso-administrativo número 1862/2002, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 13 de julio de 2005, cuyo fallo dice literalmente:

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 1862/2002, interpuesto por la Procuradora Dª. María Gracia Garrido Entrena (después sustituida por el Procurador D. Francisco de las Alas Pumariño), en nombre y representación de Don Braulio, contra la resolución de 1 de agosto de 2002, del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el actor contra la adjudicación de la expendeduría de tabaco y timbre "código polígono; 28148011-polígono: Torrejón 1, provincia: Madrid", acordada por resolución de 22 de octubre de 2001. Sin costas.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Don Braulio recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de fecha 21 de septiembre de 2005 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal del recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 14 de noviembre de 2005, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

dicte Sentencia por la que, declarando que la Sentencia de 13 de julio de 2005 de las Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid infringe el ordenamiento jurídico, anule la misma, así como la Resolución de 1 de agosto de 2002 del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el actor contra la adjudicación de la expendeduría de tabaco y timbre "código polígono; 28148911 - polígono: Torrejón 1, provincia: Madrid", acordada por Resolución de 22 de octubre de 2001.

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La Sala, por Auto de 8 de febrero de 2007, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de 23 de abril de 2007 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y Doña Erica) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 16 de mayo de 2007, expuso, los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tener por formalizado a nombre del Estado escrito de oposición al presente recurso ordinario de casación interpuesto contra la Sentencia de 13 de julio de 2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava) (autos 1862/2002); seguir el procedimiento por sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que desestime el recurso; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

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2. - El Procurador Don Santos Carrasco Gómez, en representación de Doña Erica, en escrito presentado el día 19 de junio de 2007, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito con el justificante de traslado al Procurador de la parte contraria, se sirva admitirlo; por formulada en tiempo y forma OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto de contrario contra la resolución referida, y, en virtud de lo alegado en nuestro primer motivo, lo declare inadmitido; o, con carácter subsidiario, y con base en nuestro segundo motivo, dicte Sentencia desestimándolo, y, en ambos casos, con condena expresa en costas al recurrente.

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Por providencia de fecha 4 de diciembre de 2007, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 29 de abril de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de julio de 2005, que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Braulio contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 1 de agosto de 2002, que desestimó los recursos de alzada interpuestos contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 22 de octubre de 2001, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre, ratificando la adjudicación de la expendeduría de Torrejón 1 (Código Polígono 28148011 ), en el municipio de Torrejón de Ardoz, a Doña Erica.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta el pronunciamiento de conformidad a Derecho de la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 1 de agosto de 2002 recurrida, estimando que la baremación que se hizo de la que resultó adjudicataria Doña Erica es correcta, pues aunque se redujera la puntuación referente a la valoración del interés comercial del local propuesto en el subapartado distancia a semáforos o pasos de cebra en entorno de 20 metros lineales, le corresponderían 77,75 puntos, que es superior a la alcanzada por el recurrente Don Braulio, a quien se le hizo una baremación incorrecta, al faltar el elemento esencial de disponibilidad del local propuesto, según se razona, en los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

Examinando la puntuación concedida a la adjudicataria de dicho concurso nos encontramos

1) El recurrente, sobre las circunstancias personales, en relación con el subapartado, "experiencia en otras actividades comerciales", hace una valoración subjetiva, entendiendo que era necesario que se hubieran aportado, además del alta en el I.A.E., las declaraciones del I.R.P.F. e I.V.A.; sin embargo, no se exigía esta documentación en la convocatoria, por lo que no era preciso aportarla y de las alegaciones y resto de la documentación aportada, el Comisionado era libre de hacer la valoración que considerara correcta.

El que la adjudicataria hubiera venido desarrollando o no actividad como arquitecto resulta intranscendente para la resolución, pues lo que exigía la convocatoria era el compromiso de gestionar por sí misma la expendeduría (apartado 1.1.2) y esto lo efectuó.

2) También se vuelve a hacer una mera valoración subjetiva interesada por la parte recurrente, alegando que se reconoció al local de la adjudicataria una superficie útil de 103 metros cuadrados, cuando al figurar en la escritura una superficie construida de 102,57 metros cuadrados la superficie útil debe ser inferior.

Sin embargo, la realidad es que correspondiendo la máxima puntuación posible por el apartado 2.1.d) cuando la superficie útil del local propuesto supera los 80 m2, resulta irrelevante si la superficie útil del local de la adjudicataria es efectivamente de 103 metros cuadrados o de 91, 29 metros cuadrados como se dice en la demanda.

3) En características del local, subapartado superficie destinada al público, nuevamente se vierten valoraciones subjetivas y de mera especulación de la parte demandante, teniendo en cuenta que es Arquitecto la adjudicataria, que carecen de trascendencia pues el subapartado es meramente objetivo y con arreglo a él la valoración se hizo correctamente.

4) En lo relativo a características del local, subapartado superficie destinada a almacén, vuelve a hacer una serie de afirmaciones que no se han probado y que, por tanto, no desvirtúan el que el local tenga a esta finalidad una superficie suficiente para ser baremada como se hizo.

5) En las características del entorno, subapartado distancia al centro docente más cercano (en metros), confunde la parte recurrente lo que es una guardería infantil, con un centro de educación infantil, pues tanto la edad, como las enseñanzas, como el personal, etc., son totalmente diferentes. No cabe duda alguna, por tanto, que las guarderías infantiles, no son verdaderos centros docentes y, en consecuencia, ese establecimiento no pudo ser tenido en cuenta al hacerse la baremación oportuna. Como la distancia a los auténticos centros docentes es de 270, 300 y 309 metros, respectivamente, están entre los 200 y los 350 metros para los que corresponde una puntuación de 3, como se hizo en la resolución impugnada.l

6) Sobre el interés comercial del local propuesto, subapartado distancia a supermercado o comercio de alimentación en el entorno de 100 metros lineales, la adjudicataria recibió 2,5 puntos que corresponden a la existencia de un supermercado o comercio de alimentación. La realidad es que hay una tienda en la que se venden golosinas, pero también productos de alimentación, con lo que la puntuación otorgada es correcta.

7) Finalmente, en el apartado de interés comercial del local propuesto, subapartado distancia a semáforos o pasos de cebra en el entorno de 20 metros lineales, nos encontramos que, como se ha acreditado documentalmente, la distancia entre el local de la adjudicataria y los pasos de cebra más próximos son de 24 metros al de la calle Londres y de 35 metros al de la confluencia de esa calle con la calle Asturias, por lo que en este apartado no le correspondían a la adjudicataria los 2,5 puntos que le fueron otorgados, con lo que su puntuación final debió ser de 77,75 en lugar de los 80,25 que le fueron otorgados, si esa medición realizada por el Notario es correcta. Sin embargo nos encontramos ante una medición técnica, lo que no es propio de la actuación notarial, pues en ésta se da fe de lo que se presencia, pero eso no significa que los puntos inicial y final de la medición sean correctos; así vemos que lo que se refleja por el Notario es correcto procediendo por la mediana de la acera y haciendo giros de noventa grados. No obstante, eso no significa, por sí solo, que no pueda haber otra medición que acorte la distancia reflejada por el Notario en su acta y eso lleva a tener que tomar en consideración que el Comisionado, órgano tan independiente como el Notario, pero a diferencia de él, técnico en la materia, hizo constar (folios 31 y 32 del expediente administrativo) que había paso de cebra en el entorno de 20 metros. En prueba pericial practicada en este proceso, se hizo constar la distancia de 23,30 metros, medida desde el eje de desembarco o terminación del paso peatonal al acceso del local referido, pero la medición debió ser, desde el punto de intersección de la línea más cercana al local a la pared en la que desemboca hasta el punto más cercano de acceso al local, cosa que no se refleja en el dictamen; sin embargo, teniendo en cuenta la anchura del paso cebra y de la acera es fácil suponer que entre ellas se suman los 3,30 metros que no tuvo en cuenta el Comisionado al hacer referencia al entorno de 20 metros, con lo que la valoración final de la adjudicataria es correcta.

Al recurrente se le concedieron 78 puntos, sin embargo, nos encontramos que aquél, en realidad, no debió ser puntuado, como consta en la resolución del recurso de alzada, en el escrito del Abogado del Estado y en el de la parte codemandada. Se ha de tener en cuenta que el título que aportó del local que ofrecía era un "documento de arras" suscrito el día 16 de mayo de 2001 y que, por tanto, nunca acreditó la compraventa del mismo. Arras y compraventa, como es notorio, son cosas muy diferentes, de tal forma que la existencia de las primeras no lleva necesariamente a la segunda como se ve claramente en el artículo 1454 del Código Civil

Por tanto, la puntuación concedida al Sr. Alejandro en la resolución inicial es incorrecta pues debió ser de cero. No se puede considerar que hubo, con el recurso de alzada, "reformatio in peius", pues la adjudicataria no podía recurrir la resolución inicial, aunque en ese extremo no estuviese de acuerdo con ella, al haber sido la beneficiaria de lo resuelto. En consecuencia, sí podía oponerse como ha hecho posteriormente, en virtud de su derecho de defensa, y alegar, como ha hecho, lo incorrecto de la baremación hecha al demandante. No hay, por tanto, "reformatio in peius", sino mero ejercicio del derecho de defensa al que, como cualquier otra persona, podía acudir la adjudicataria.

En resumen y como corolario de todo lo anterior, nos encontramos con el hecho de que es correcta la baremación que se hizo de la solicitud de Dª. Lidia y, aún en el caso de que, por la distancia al paso de cebra más cercano no se pudiera haber así estimado, tendría una puntuación de 77,75 superior a la del tercer solicitante. Por otro lado, a D. Alejandro se le hizo una baremación incorrecta al faltarle un elemento esencial, como era la disponibilidad del local, por lo que no debió tener puntuación alguna, de forma que nunca ésta debió ser la segunda entre los solicitantes y, en consecuencia, nunca podría superar la correspondiente a cualquiera de ellos, no pudiendo, en ningún caso ser adjudicatario del establecimiento pretendido. Debido a todo lo expuesto procede desestimar la demanda.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Braulio se articula en la exposición de seis motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamientos jurídico y de la jurisprudencia que resulten aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En la exposición del primer motivo de casación se denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 102 y siguientes del mismo texto legal, en cuanto que la Sala de instancia no se pronuncia respecto de la cuestión de que la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 1 de agosto de 2002, que desestimó los recursos de alzada formulados contra la precedente resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 22 de octubre de 2001, incurre en reformatio in peius, ya que agrava la situación del recurrente, al considerar que no debía admitirse la solicitud por no acreditar la disponibilidad del local propuesto, por lo que era nula de pleno derecho al modificar libremente un acto declarativo de derechos y no seguir el procedimiento de revisión de los actos administrativos nulos.

El segundo motivo de casación imputa a la sentencia recurrida la vulneración del principio de interdicción de la «reformatio in peius», en infracción del artículo 24.1 de la Constitución, del artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la jurisprudencia, puesto que, según aduce, la Sala de instancia no toma en consideración que la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 1 de agosto de 2002 no es congruente con la petición formulada por el recurrente en el recurso de alzada interpuesto contra la precedente resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 21 de octubre de 2001, modificando la situación inicial, agravándola considerablemente, como consecuencia de ejercer el derecho de defensa.

El tercer motivo de casación reprocha a la sentencia recurrida la vulneración de los artículos del Código Civil relativos al contrato de compraventa, en especial, los referidos a la perfección y a las arras penitenciales (artículos 1454, 1445 y 1450 del Cc ), por no reconocer la eficacia del documento de arras aportado para acreditar la disponibilidad del local en que pretendía instalar la expendeduría de tabaco y timbre.

El cuarto motivo de casación denuncia que la sentencia recurrida vulnera el artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con lo dispuesto en el apartado 1.6 del pliego de condiciones, en referencia a que el Comisionado para el Mercado de Tabacos debió haber requerido al solicitante para que en el plazo de diez días subsanase el defecto advertido y acompañase los documentos que acreditasen la disponibilidad del local comercial propuesto.

El quinto motivo de casación reprocha a la sentencia recurrida haber incurrido en incongruencia infra petitum, al pronunciarse sólo sobre la baremación realizada a la adjudicataria sin analizar la baremación del recurrente.

El sexto motivo de casación denuncia que la Sala de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, en infracción de los artículos 208.2, 209.2 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber desconocido completamente «una prueba de máxima relevancia para la sustanciación del presente litigio», al limitarse a contraponer la medición aportada por notario y la medición del perito Arquitecto Técnico con la medición del Comisionado para el Mercado de Tabacos, a la que da prevalencia debido a su consideración de órgano técnico imparcial.

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El tercer motivo de casación, que denuncia que la sentencia recurrida infringe los artículos del Código Civil referidos a la perfección del contrato de compraventa y de las arras penitenciales, concretamente, de los artículos 1445, 1450 y 1454 del referido Cuerpo legal, debe ser acogido, puesto que apreciamos que la Sala de instancia incurre en error de Derecho en la determinación de la naturaleza jurídica del documento de arras aportado por el recurrente para acreditar la libre disponibilidad del local propuesto, conforme a la base 4.8 del pliego de condiciones aprobado por la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 3 de abril de 2001, por la que se convoca el concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre, ya que, aunque no puede caracterizarse de documento que justifique la propiedad del local, a que alude el apartado a) de la base analizada, si que procede declarar su validez a estos efectos al incardinarse por su contenido obligacional en el contrato de opción de compra a que se refiere el apartado f) de dicha base.

En efecto, del examen, a título prejudicial, según lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, del «documento de arras», formalizado el 16 de mayo de 2001 entre el recurrente y un representante de la entidad financiera Caixa d'Estalvis y Pensions de Barcelona (La Caixa), propietaria del local de negocio ofertado, radicado en la calle Juncal con Avenida de la Constitución del municipio de Torrejón de Ardoz, cabe deducir que, aunque no pueda calificarse de contrato de arras vinculado a un contrato de compraventa, conforme a lo dispuesto en el artículo 1454 del Código Civil, ya que las partes manifiestan la voluntad de acordar «arras penitenciales para la futura compraventa de la finca», no obstante, sus cláusulas contienen los elementos contractuales sustanciales que caracterizan el contrato de opción de compra, a la luz de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo expuesta en las sentencias de 20 de febrero de 1996 (RC 2597/1992), de 31 de diciembre de 2002 (RC 3070/1997), de 18 de julio de 2006 (RC 3385/1999) y de 23 de mayo de 2007 (RC 1819/2000 ).

En las cláusulas contenidas en el documento de arras se concede al comprador un derecho de preferencia sobre el local de negocio, dado que se establece un plazo de sesenta días naturales contados a partir de la fecha de suscripción del referido contrato privado para la formalización del contrato de compraventa; se estipula que se tendrá por desistido al comprador sin necesidad de requerimiento si no se lleva a cabo la compraventa, reintegrándose, en tal caso, el importe de las arras, que determina que el titular de la finca no pueda resolver unilateralmente el contrato, y prevé que si no se pudiera formalizar el contrato por causa imputable a La Caixa pero ajena a su voluntad sólo debía reintegrar la cantidad recibida como arras, sin tenerlas que devolver por duplicado; y se refiere que las arras estipuladas no forman parte del precio convenido, al determinarse que su importe será reintegrado por La Caixa al comprador al tiempo de formalizarse la compraventa, mediante abono en la cuenta que el comprador designe en dicha entidad financiera.

Y, debe significarse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, que, el recurrente cumplimentó el requisito establecido en la base 4.8 f) del pliego de condiciones de elevar el contrato de opción de compra a definitivo, puesto que, según consta acreditado en autos, la compraventa del referido local de negocio propuesto se formalizó en escritura pública ante Notario, residente en Torrejón de Ardoz, el 16 de julio de 2001, y, en consecuencia, dentro del plazo de seis meses a que se refiere la base, contado desde la fecha de conclusión del plazo para presentación de instancias, perfeccionó y consumó el contrato de compraventa proyectado.

La interpretación de la base 4.8 del pliego de condiciones que propugnamos, en relación con las circunstancias concurrentes en el caso examinado, determinante de considerar válido el documento de arras presentado para acreditar la disponibilidad del local en los términos establecidos en dicho apartado, se revela coherente con la comprensión finalista del requisito de disponibilidad del local propuesto, exigible en este tipo de concursos, que, según hemos sostenido en una constante y reiterada jurisprudencia, constituye el canon hermenéutico adecuado para fundar la aplicación de las bases del pliego de condiciones.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2008 (RC 2582/2005 ), interpretamos la base 4.8 del concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre convocado por resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 3 de abril de 2001, en los siguientes términos:

En efecto, la interpretación realizada por la Sentencia es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que se apoya en un entendimiento finalista y proporcionado de la exigencia de disponibilidad del local en este tipo de concursos, como lo son los de expendedurías de tabacos o de administraciones de loterías (véase Sentencias de 20 de enero de 2.005 -RC 7.028/2.001- y de 20 de octubre de 2.004 -RC 5.554/2.001 -). Sin necesidad de reiterar lo expuesto en la Sentencia recurrida, cuyo fundamento de derecho segundo se ha reproducido supra, basta señalar que efectivamente la finalidad de la norma 4.8 de las bases del concurso es que el solicitante acredite en el momento de la solicitud que en caso de adjudicación podrá disponer sin trabas del local, y que para ello no es imprescindible la efectiva posesión de dicho local al tiempo de formalizar la solicitud. Esto es, la acreditación de la disponibilidad del local debe efectuarse cuando se presenta la solicitud, pero la plena disponibilidad material del local va referida al posterior momento de la adjudicación. Como razona la Sala de instancia, el citado punto 4.8 de la bases no podría entenderse de otra manera a la vista de que el mismo contempla como suficientes para acreditar la disponibilidad del local diversas figuras contractuales que no implican la posesión del local en el momento de presentar la solicitud, como el contrato de opción de compra o arrendamiento del local propuesto (base 4.8.f)

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En consecuencia con lo razonado, al estimarse el tercer motivo de casación, sin necesidad de examinar el resto de los motivos de casación articulados, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Braulio contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de julio de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1862/2002.

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede conocer, como Sala de instancia, de los motivos de impugnación deducidos contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía de 1 de agosto de 2002, que desestimó los recursos de alzada interpuestos contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 22 de octubre de 2001, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre, ratificando la adjudicación de la expendeduría Código Polígono 28148011 Polígono Torrejón 1, en el municipio de Torrejón de Ardoz, a Doña Erica.

Sobre los motivos de impugnación de la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 1 de agosto de 2002.

El recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de Don Braulio contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 1 de agosto de 2002, en el que se formula la pretensión de que se anule y se deje sin efecto la adjudicación de la concesión de la expendeduría de tabaco y timbre del polígono 1 de Torrejón de Ardoz (Madrid) a Doña Erica, y se reconozca la situación jurídica adjudicando al recurrente la concesión de la referida expendeduría, debe ser desestimado, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

1. - La tesis que propugna el letrado defensor del recurrente, con base jurídica en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de que la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 1 de agosto de 2002 es nula de pleno derecho en cuanto que «revoca libremente un acto declarativo de derechos», sin seguir el procedimiento legalmente establecido para la revisión de oficio, no puede ser acogida, puesto que su formulación carece de fundamento, ya que entendemos que dicha resolución, que resuelve los recursos de alzada interpuestos contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 22 de octubre de 2001, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre, como ya sostuvo la sentencia recurrida, se dicta en el seno del procedimiento de resolución de los recursos de alzada, por lo que no resulta de aplicación el procedimiento de revisión de actos administrativos nulos, a que aluden los artículos 102 y siguientes de la mencionada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, puesto que dicho régimen excepcional de revocación de los actos administrativos parte del presupuesto de que se trate de actos administrativos firmes, que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo.

   Por ello, estimamos que en ningún caso puede considerarse que la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 1 de agosto de 2002 viole el principio de interdicción de la «reformatio in peius», en infracción del artículo 24 de la Constitución, y del artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, puesto que dicha resolución, que ratifica en su integridad la adjudicación de la expendeduría de tabaco y timbre a favor de Doña Erica, no modifica ni agrava la situación jurídica del recurrente, derivada de la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 22 de octubre de 2001, desde el momento, como aduce el Abogado del Estado, en que no obtuvo la adjudicación pretendida.

2. - Debe rechazarse el motivo de impugnación deducido con base en la alegación de que a la adjudicataria del concurso le fue asignada una cantidad de puntos muy superior a la que le correspondería de haberse aplicado estrictamente los criterios contenidos en el pliego de condiciones, puesto que, como sostuvo la sentencia recurrida, no se aprecia error en la puntuación otorgada, que fue combatida en casación sólo en el extremo que se refiere a la puntuación del interés comercial del local propuesto, distancia a semáforos o pasos de cebra en el entorno de 20 metros lineales.

   Debe, en todo caso, reiterarse que la impugnación de la puntuación asignada por el concepto de circunstancias personales, subapartado experiencia profesional en otras actividades comerciales con atención al público, se basaba en la formulación de apreciaciones subjetivas sobre la validez de los documentos presentados por la solicitante que resultó adjudicataria, que justifica haber desarrollado actividades comerciales por estar dada de alta en el Impuesto de Actividades Económicas en las actividades de comercio al por menor de equipos de oficina y de reparación de equipos informáticos en general.

   La controversia sobre la puntuación obtenida por la solicitante que resultó adjudicataria, respecto de la superficie útil del local propuesto, carece manifiestamente de fundamento, porque, aún aceptando que la superficie útil del local es de 91,29 metros, como propugna la parte recurrente, en vez de la que consta en la escritura pública aportada -superficie construida de 102,57 metros-, en nada afecta a la puntuación, ya que la base 2.1 d) del pliego de condiciones refiere que a más de 80 metros cuadrados le corresponde la puntuación máxima de 12 puntos, que es la que obtuvo la adjudicataria.

   La crítica a la puntuación otorgada por el concepto de características del local, superficie destinada al público, carece de justificación en cuanto el recurrente reconoce que el local tenía más de 40 metros cuadrados, de modo que le corresponde, en aplicación de la base 2.1 e) del pliego de condiciones, la puntuación otorgada de 5 puntos.

   La calificación de parte del almacén del local propuesto como sobrado o desván, que postula la parte recurrente para contradecir que la superficie del local destinado a almacén no mide 41,5 metros, carece de relevancia para reducir la puntuación otorgada por este concepto, ya que el pliego de condiciones del concurso sólo establece la diferenciación entre la superficie destinada a almacén y la superficie destinada al público, no pudiendo, por tanto, de forma subjetiva, introducir nuevas clasificaciones superficiales que no resulten amparadas en el mencionado pliego de condiciones.

   La valoración otorgada por alejamiento de centros docentes, de 3 puntos, a que se refiere el baremo en su apartado 2.1 a) del pliego de condiciones, resulta justificada, al no poder incluir en dicho concepto de centro docente, como propugna el recurrente, la existencia de una guardería infantil, ya que el pliego de condiciones del concurso define que debe entenderse por centro docente, incluyendo los destinados a educación infantil, primaria, secundaria, obligatoria y formación profesional de primer grado o equivalente, ya que la finalidad de la norma es preservar a los niños y jóvenes de los riesgos a la salud que produce el consumo del tabaco.

   Asimismo, como entendió la Sala de instancia, decae la impugnación de la puntuación otorgada por el concepto de interés comercial del local propuesto, distancia a supermercados o comercios de alimentación en el entorno de 100 metros lineales, al no revelarse irrazonable o arbitraria la puntuación obtenida por la proximidad de un establecimiento en que se venden, además de frutos secos y golosinas, otros productos de alimentación, cuando la cláusula establece que se evaluará cualquier otra actividad comercial distinta de las anteriores, pudiéndose otorgar por cada una de ellas 2,5 puntos con un máximo de 5 puntos.

   Procede descartar, en último término, que la Administración haya incurrido en un claro o manifiesto error en la puntuación del interés comercial del local propuesto, subapartado distancia a semáforos o pasos de cebra en el entorno de 20 metros lineales, puesto que la prueba documental aportada por la parte recurrente y el dictamen pericial practicado, valorado conforme a la sana crítica, no permite contradecir la medición efectuada por el Comisionado del Mercado de Tabacos al no constar de forma fidedigna que dichas mediciones se realizaran conforme al sistema de medición establecido en la base 2.2 del pliego de condiciones.

3. - El motivo de impugnación deducido, basado en la valoración defectuosa de la solicitud del recurrente, carece de justificación, porque la puntuación que se pretende obtener por tener una parada de autobús a una distancia reconocida de 24 metros resulta contradictoria con el contenido de la base 2.1 c) del pliego de condiciones, que sólo establece la previsión de conceder puntuación referida al interés comercial del local propuesto, en este subapartado, cuando se trate de paradas o accesos de transporte público colectivo que se encuentren en un entorno de 20 metros lineales del local ofertado.

   La puntuación que se postula por el concepto de características del local, subapartado fachada, que debe referirse a la fachada exterior, según la base 2.1 g), resulta en su fundamentación contradictoria, en cuanto que se le otorgó la puntuación máxima de 10 puntos, que corresponde a una fachada exterior de más de 7 metros lineales, y porque si lo que se cuestiona, aún de forma incongruente, es la puntuación otorgada por la medición del escaparate del local propuesto, según la prueba pericial practicada en autos, no le correspondería la puntuación asignada, al no haberse constructivamente terminados los escaparates, lo que impide la determinación de la medición, al estar compuesta la fachada por un cerramiento provisional de obra, careciendo de cualquier tipo de composición de fachada o escaparate.

   La imputación de «extraña» a la puntuación de cuatro puntos obtenida por el concepto de mobiliario, resulta manifiestamente infundada, porque se corresponde con la valoración del mobiliario y equipamiento de «bueno», que sólo, conforme a lo dispuesto en la base 2.1 k) del pliego de condiciones, podría incrementarse a 5 puntos cuando se trate de mobiliario y equipamiento óptimo, cuyas específicas características no han quedado acreditadas.

   Por ello, cabe desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Braulio, contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 1 de agosto de 2002, que desestimó los recursos de alzada interpuestos contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 22 de octubre de 2001, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre, ratificando la adjudicación de la expendeduría Código Polígono 28148011 Polígono Torrejón 1, en el municipio de Torrejón de Ardoz a Doña Erica, que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución, declarar no haber lugar al recurso de casación.

Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Braulio contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de julio de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1862/2002, que casamos.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-adminsitrativo interpuesto por la representación procesal de Braulio contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 1 de agosto de 2002, que desestimó los recursos de alzada interpuestos contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 22 de octubre de 2001, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre, ratificando la adjudicación de la expendeduría Código Polígono 28148011 Polígono Torrejón 1, en el municipio de Torrejón de Ardoz a Doña Erica, que se confirma por ser ajustada a Derecho.

No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.