STS, 19 de Mayo de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, dictó sentencia el día veintitrés de noviembre de dos mil cuatro, cuyo fallo dice: "QUE debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Haro y debemos desestimar y desestimamos los recursos contencioso-administrativos interpuestos por CASINO VIÑAS DEL EBRO, S.A., CASINO DE LA RIOJA, S.A., y CASINO DE JUEGO DE LOGROÑO, S.A., sin imposición de costas".

Por la representación procesal de Casino Viñas del Ebro, S.A., se interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha dos de marzo de dos mil cinco.

Por auto de fecha seis de abril de dos mil seis, dictado por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite el curso interpuesto por la representación procesal de Casino Viñas del Ebro, S.A.; acordando remitir las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala conforme a las normas de reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el día diecinueve de junio de dos mil seis y se confirió traslado a las partes recurridas para formular oposición, evacuándose dicho trámite mediante escritos de fecha treinta y uno de julio y uno de septiembre de dos mil seis.

Por providencia de fecha veintisiete de noviembre dictada por la Sección Tercera de esta Sala, se acordó remitir las presentes actuaciones a esta Sección Cuarta; donde se tienen por recibidas el dieciocho de enero de dos mil ocho.

Por providencia de fecha veintiséis de marzo de dos mil ocho, se señaló para votación y fallo el día seis de mayo de dos mil ocho, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí,

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de la entidad mercantil "CASINO VIÑAS DEL EBRO, S.A." la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil cuatro, que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Haro y la desestimación del mismo respecto de los recursos formulados por "CASINO VIÑAS DEL EBRO S.A.", "CASINO DE LA RIOJA, S.A." y "CASINO DE JUEGO DE LOGROÑO, S.A.", contra la resolución de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de La Rioja, de fecha treinta de julio de dos mil dos, que autorizaba la instalación de un casino de juego en la localidad de Logroño, a la sociedad "ELECTRA RIOJA GRAN CASINO, S.A.".

De las cuatro partes, que como demandantes, intervinieron en la instancia sólo la sociedad "CASINO VIÑAS DEL EBRO, S.A." interpone, como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior, recurso de casación contra la citada sentencia, que articula en siete motivos.

En el primero de ellos, que se encabeza con el título: "sobre la falta de acreditación de la disponibilidad de los inmuebles ofertados por el adjudicatario", se denuncia al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional la infracción de los artículos 1114 y 1120 del Código Civil, en relación con las Bases 5ª.1 ; 5ª.6; 5ª.7.1,b) y 7.4 del concurso; ya que, según la recurrente se había adjudicado el concurso a quien no cumplía uno de sus requisitos: aportar con su oferta una certificación del Registro de la Propiedad de los solares o edificio donde se instalará el casino de juego que según la Base 5.7.1.b), se exige a fin de que se acredite la disponibilidad fehaciente sobre dichos solares o inmuebles, pues entiende, que al tiempo de presentar la sociedad "Electra Rioja GRAN CASINO, S.A." su oferta no cumplía este requisito, dado que en ese momento ninguna disponibilidad tenía sobre estos solares, pues la escritura de compraventa aportada contenía una condición suspensiva en virtud de la cual quedaba sometida su eficacia a que la Consejería de Economía y Hacienda adjudicara a Electra el concurso convocado.

Este motivo debe ser desestimado.

Según la base quinta, apartado 7, número 1.b) que establece que entre los documentos necesarios para participar en el concurso se presente "certificación del Registro de la Propiedad de los solares o del edificio donde se instalará el casino de juego y, en su caso, en los que se construirá el complejo turístico, que acredite la disponibilidad fehaciente sobre dichos solares o inmuebles. La certificación podrá acompañarse de otros documentos con igual fin"; resulta que el título presentado por "Electra Riojana S.A." es apto y suficiente para demostrar la disponibilidad del local, ya que dicha base ni impide ni prohibe que la disponibilidad del local pueda estar sometida a condición suspensiva; de ahí la Sala de instancia en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia distingue correctamente entre los requisitos para la admisión de las ofertas y para su adjudicación, pues "como argumenta la Comunidad Autónoma si se exigiera detentar la titularidad o disponibilidad del inmueble desde el momento de la presentación se estaría exigiendo un sacrificio desproporcionado, pues sólo una de ellas sería adjudicataria de la licencia y para las otras sería un gasto innecesario e inútil".

Razonamiento del Juzgador del que disiente la parte recurrente, que considera que la sentencia por adolecer de una falta de motivación es arbitraria e injusta, en cuyo caso, tal pretensión casacional, tuvo que articularse al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.

El segundo motivo de casación que se enmarca en el escrito de interposición bajo el rótulo: "sobre la idoneidad urbanística de los inmuebles propuestos por el adjudicatario para el casino de juego, de acuerdo con las normas urbanísticas vigentes", se denuncia al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional la infracción del artículo 52.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con la Base 5ª.7.1.g).

Este motivo está relacionado con el siguiente en que se invocan como conculcados los artículos 14 de la Constitución y 85.3 de la citada Ley 30/1992 ; pues en ambos, se cuestiona por la recurrente y con los mismos argumentos aducidos en su demanda la interpretación de la Base 5ª.7.1.g) del concurso que establece que deberá incorporarse: "certificación municipal que acredite que el inmueble o solar propuesto pueda destinarse al uso como casino, de acuerdo con las normas urbanísticas vigentes".

Sostiene la recurrente que la certificación municipal que aportó el adjudicatario no cumplía estos requisitos, pues tal certificación no se refería a las normas urbanísticas vigentes, ya que en la fecha de la referida certificación, el doce de abril de dos mil dos, que fue cuando el adjudicatario presentó su oferta, no se había publicado en el Boletín Oficial de La Rioja la modificación puntual del Plan, que se produjo el día trece de abril de dos mil dos, cuando ya había vencido el plazo para presentar su oferta.

La Sala de instancia, desestimó esta pretensión en base a los argumentos utilizados para interpretar la Base quinta, apartado 7, número 1.b), al precisar que "el requisito establecido en la Base 5.7.1.g) del concurso es un requisito de adjudicación y no de admisión, porque los requisitos de admisión se acreditan con la documentación del sobre 1 (base quinta, 6 de la Orden de diez de enero de dos mil dos) y los requisitos de adjudicación se acreditan mediante certificación municipal y se deben incluir en el sobre 2 (Base quinta 7) y por tanto cuando la Mesa de Valoración examinó y calificó la documentación y formuló su propuesta, así como cuando dictó la resolución de adjudicación (treinta de julio de dos mil dos), la adjudicataria ya cumplía dicho requisito porque fue publicada la modificación puntual del Plan en el B.O.R., del día trece de abril de dos mil cuatro, y en segundo lugar, la aprobación de dicha modificación se realizó el doce de abril de dos mil dos, y por tanto la modificación ya es válida desde este momento de su aprobación, puesto que la publicación del instrumento de planeamiento es un requisito o condición de eficacia pero no de su validez".

Estos motivos no pueden ser estimados, el certificado municipal aportado por "Electra RIOJA GRAN CASINO, S.A.", que dice <>; acredita que la sociedad adjudicataria cumplió con el requisito establecido en la citada Base 5.7.1.g), para participar en el concurso, pues como reconoce la recurrente, la anterior modificación del Plan, publicada en el Boletín Oficial de La Rioja, el trece de enero de dos mil, prohibía en la zona donde pretendía "Electra Riojana GRAN CASINO, S.A." instalar el casino, el establecimiento de "salas de bingo, casinos, salas de juego, máquinas recreativas y salones recreativos".

De ahí, que al haberse aprobado definitivamente la modificación puntual del plan por resolución del Consejero de Obras Públicas, Transporte, Urbanismo y Vivienda -el doce de abril de dos mil dos- tal modificación aunque privada de eficacia obligatoria general hasta su publicación en el diario oficial correspondiente, vinculaba a la Administración que la había dictado; por lo que no pueden considerarse como infringidos los preceptos que se invocan en estos motivos de casación.

El cuarto motivo de casación que contiene este enunciado: <>, se citan como infringidos los artículos 319, 326 y 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional.

Todos los argumentos que se utilizan por la recurrente para fundamentar este motivo de casación que articula al amparo del artículo 88.1.d) de la citada Ley Jurisdiccional, son, en esencia, los mismos que adujo en su escrito fundamental de demanda.

En efecto.

Dice la recurrente, que en su demanda se expusieron y acreditaron una serie de hechos, en torno a la desviación de poder, tanto respecto de la resolución de la Consejería de seis de marzo de dos mil dos, por la que se acordó ampliar el plazo para la presentación de las ofertas como en la resolución de treinta de julio del mismo año, en virtud de la cual se adjudicó el concurso a la entidad mercantil "Electra Riojana GRAN CASINO, S.A.", que no fueron analizados por el Juzgador, tales, como la ampliación del plazo para concurrir que se acordó con la finalidad de habilitar un plazo adicional para concurrir a quien, como el adjudicatario no podía presentar su oferta dentro del plazo inicialmente fijado; el conocimiento anticipado por el adjudicatario de la ampliación del plazo, que efectivamente le sirvió para adquirir unos inmuebles, así como para conseguir para que dentro de la citada ampliación del plazo, se modificara el planeamiento urbanístico, de forma que tales inmuebles pudieran ser destinados a casino de juego; suscripción de un convenio urbanístico entre el adjudicatario y el Ayuntamiento de Logroño, demostrativo de que conocían anticipadamente que se iba a ampliar el plazo para concursar; la compra por parte del adjudicatario, el día cuatro de marzo de dos mil dos, de los inmuebles que iba a incluir en su oferta como casino de juego, cuando sólo restaban nueve días para el vencimiento del plazo inicialmente fijado para concursar (el trece de marzo de dos mil dos); que la ampliación del plazo para concursar no supuso mayor concurrencia de ofertas y, finalmente que la sentencia impugnada no contiene un relato de hechos probados.

Tal como se formula este motivo de casación no puede prosperar, pues, al fundamentarse la denunciada desviación de poder en la actuación del Ayuntamiento de Logroño y de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía, la Sala de instancia en el fundamento jurídico octavo de su sentencia dio merecida y cumplida respuesta a estos vicios del acto administrativo, al precisar que "lo que se debe atacar no es la desviación de poder en la ampliación del plazo, sino atacar y acreditar la desviación del poder en la resolución del concurso, que es la finalidad última del procedimiento seguido en la resolución de dicho concurso. La ampliación del plazo sin perjuicio de tercero, con el fin de propiciar una mayor concurrencia y por tanto, una mejor calidad de las que se presenten, no supone el ejercicio de potestades, torcidamente y de manera contraria e incompatible con el interés general (SSTS de seis de julio, veintiséis de noviembre y veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y ocho, y veintinueve de enero mil novecientos noventa y nueve ), al contrario, la mayor concurrencia de participantes en el concurso favorece el interés general".

Entendemos, que este razonamiento del Juzgador al rechazar la desviación de poder que supone siempre la existencia de un acto ajustado a la legalidad extrínseca, pero viciado de nulidad, por no responder en su motivación interna al sentido teológico de la actividad administrativa, orientada a la promoción del interés público, puede ser completado en base a dos reflexiones jurídicas: una, en cuanto residencia la recurrente el mal uso del poder en la actuación de la Secretaría General Técnica al ampliar el plazo inicialmente fijado para presentar ofertas al concurso en su resolución de seis de marzo de dos mil, y otra, en la resolución de la Consejería de Hacienda y Economía del Gobierno de La Rioja, de diez de enero de dos mil, por la que se adjudicó el referido concurso público, convocado por Orden de diez de enero de dos mil.

La primera de estas resoluciones fue publicada en el Boletín Oficial de La Rioja y contra la misma no se hizo la más mínima objeción por la sociedad recurrente sobre la ampliación del plazo para presentar ofertas al concurso; nos encontramos, así, ante una resolución firme y consentida, cuya extemporánea impugnación contradice el principio "venire contra factum propium non valet".

Y, la segunda de estas resoluciones, en cuanto que si bien, también emana de un órgano de la Comunidad Autónoma, no puede imputársele a su titular una desviación de poder, pues ni fué el autor de aquellos actos ni intervino en ninguno de ellos, pues se limitó a adjudicar el concurso, ya que, la suscripción del convenio urbanístico, emisión del certificado municipal y modificación del planeamiento era competencia del Ayuntamiento de Logroño, y el supuesto uso abusivo por una Administración pública de sus potestades que es lo que se esconde detrás de este razonamiento de la parte recurrente no puede invocarse cuando aquellos actos administrativos que se dicen ilegales no fueron recurridos con éxito por la parte actora, que los invoca como motivo de nulidad de un acto de otra distinta Administración.

En consecuencia este motivo debe ser desestimado, pues tampoco se concreta por la recurrente en qué aspectos fueron infringidos por la sentencia recurrida los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y como declaramos, entre otras, en nuestras sentencias de diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y nueve -recurso de casación número 4960/1993-, y diecinueve de mayo de dos mil uno, "el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no impone una declaración de hechos probados en las sentencias que se dictan en el orden contencioso-administrativo...".

El quinto motivo de casación, también se articula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y en él se invocan como infringidos los artículos 120.3 y 24 de la Constitución, y 208.2 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este motivo, la recurrente da por reproducido cuanto dijo en el motivo anterior respecto a los elementos fácticos que integraron su pretensión sobre la desviación de poder y vuelve a insistir, desde la perspectiva de la falta de motivación, que la sentencia omite toda referencia expositiva a los hechos que se expusieron y acreditaron en el fundamento de derecho cuarto de su demanda, acerca de la modificación del planeamiento, convenio urbanístico, ampliación del plazo para concursar, no consignación de hechos probados en la sentencia recurrida, y afirmaciones apodícticas sobre la inexistencia de la desviación de poder.

En realidad este motivo pudo ser examinado conjuntamente con el anterior, pues, en él, como ya hemos indicado se reiteran y reproducen las alegaciones formuladas en el cuarto motivo de casación, que a su vez, es una repetición de lo argumentado en la demanda.

Todas las cuestiones que fueron suscitadas por la recurrente fueron contestadas suficiente, adecuada y razonablemente por la Sala de instancia; de ahí, no podemos afirmar que se infringieran los preceptos que se invocan como conculcados, dado que la "ratio decidendi" del Juzgador fue tan clara, precisa y concreta que permite conocer cuáles fueron los criterios jurídicos esenciales en que fundó la Sala su decisión, dado que la exigencia de la motivación no impone una respuesta específica y concreta a todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en la demanda.

El sexto motivo de casación se sustenta en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 49.1 en relación con el artículo 31.1, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues, según la recurrente, que, otra vez, reproduce su escrito de demanda, en este caso, el fundamento de derecho III, páginas 19 y siguientes, insiste en que la resolución de la Secretaría General Técnica, de seis de marzo de dos mil dos, al ampliar el plazo para concurrir, tal resolución no tenía el fundamento normativo habilitante exigido por el citado artículo 49.1.

Este motivo, debe ser desestimado ya que el artículo 49.1 de la Ley 30/1992, establece que "la Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a instancia de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismo, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no perjudican los derechos de terceros", y precisamente, en base a esta facultad la Secretaría General Técnica haciendo suya la propuesta-informe de la Directora General de Tributos, amplió en treinta días el plazo de presentación de ofertas previsto en el concurso público para la autorización de la instalación de un casino de juego en la Comunidad de La Rioja -folio 59 del expediente-; resolución que según ya indicamos, no fue recurrida por la parte recurrente, a pesar de haber sido publicada en el Boletín Oficial de La Rioja el día siete de marzo de dos mil dos -número 29-; cumpliéndose así por la Administración autonómica los requisitos establecidos en los artículos 58 a 61 de la Ley 30/1992.

En el séptimo, y último motivo de casación, se ataca la sentencia impugnada, desde una distinta vertiente jurídica a la utilizada en el motivo anterior, pues, aquí, se sustenta la infracción en la falta de motivación de la sentencia, por no dar respuesta el Juzgador a la vulneración del artículo 49.1 de la Ley 30/1992 en relación a la ampliación del plazo acordada por la resolución de cinco de marzo de dos mil dos de la Secretaría General Técnica.

Este motivo debe ser rechazado, pues en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, la Sala de instancia, da una respuesta extensa y pormenorizada al tratar la nulidad de la ampliación del plazo para concurrir (resolución de seis de marzo de la Secretaría General Técnica) y la nulidad de la resolución de treinta de junio de dos mil dos, puesto que exhaustivamente precisa:

<

Los demandantes justifican su pretensión en que dicha ampliación de plazo es nula.

En primer lugar, porque se ha dictado por órgano incompetente ya que el órgano competente es el Consejero de Economía y Hacienda y ha sido dictada por la Secretaría General Técnica de dicha Consejería. Esta Sala no comparte la argumentación de los demandantes porque conforme al artículo 49.1 de la Ley 30/1992, la ampliación de plazos puede decretarse de oficio a instancia de parte, tal ampliación de plazos no puede exceder de la mitad de los plazos, y ha de notificarse a los interesados, estos parámetros se han seguido por la Administración. Si el anuncio de la licitación fue realizado y firmado por la Secretaria General Técnica de la Consejería (así consta a los folios 55 y 56 del expediente) que ostenta según la letra a) de la Base sexta la condición de Presidenta de la Mesa de Valoración también puede ampliarlo. No hay ninguna norma que obligue a realizar tales actuaciones al Consejero de Economía de Hacienda y además en las Bases de la Convocatoria no se fijó ningún tipo de plazo.

En segundo lugar, oponen falta de motivación, sin embargo, basta la lectura del expediente administrativo para poder afirmar la existencia de motivación y así consta al folio 58 del expediente, el informe propuesta para la ampliación de plazo que realiza la Directora General de Tributos, que afirma, que si bien está ajustado era suficiente para dar cumplimiento a los requisitos "en este momento y con el fin de propiciar una mayor concurrencia y por tanto una mejor calidad de las que se presenten, propone la ampliación de plazo". Y este informe propuesta lo tuvo en cuenta la Secretaria General Técnica que amplió un mes el plazo de presentaciones de las ofertas del concurso. Es por tanto una motivación "in aliunde" y tal motivación es suficiente por cuanto el actor administrativo de ampliación de plazo contiene los argumentos fácticos y jurídicos por los que la Administración ha establecido su decisión y no está viciado de arbitrariedad (por ello no genera indefensión a las partes demandantes que conocen los motivos del acto y además dicho acto no contiene una motivación generalizada, imprecisa y estereotipada). En definitiva el acto administrativo impugnado permite a los interesados conocer los motivos de su decisión (SSTS de veintinueve de febrero y de dos de noviembre de dos mil ).>>

Procede hacer una expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional, señala en dos mil quinientos euros (2.500 €) la cifra máxima por los honorarios por cada uno de los Letrados de las partes recurridas, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, de los clientes de la cantidad que estimen procedente.

En nombre de Su Majestad el Rey, y de los poderes que nos confiere la Constitución.