ATS 169/2004, 29 de Enero de 2004

Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación en base a cinco motivos de impugnación, por quebrantamiento de forma, por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha veintiséis de abril de dos mil tres, en la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

El motivo se formula al amparo del art. 850.1 de la LECrim. por denegación de prueba.

1. Alega el recurrente que la sala denegó, sin adecuada motivación, las pruebas consistentes en oficiar al Registro de la Propiedad para que certificase la titularidad del inmueble al que se dirigió el envío y en oficiar "a la policía en relación al envío controlado de diligencia nº 008860836".

   Se aduce que es legítimo probar que el acusado no es el propietario ni tiene nada que ver con la vivienda así como que se intenta asegurar que el contenido del envío ha sido custodiado y abierto con todas las garantías.

2. Esta Sala ha dejado dicho en infinidad de precedentes jurisprudenciales que la estimación de un recurso de casación por el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º L.E.Cr., exige la concurrencia de diversos requisitos, unos de carácter formal y otros de fondo. Entre estos últimos, que la diligencia de prueba denegada por el Tribunal, o no practicada tras su admisión, sea posible y necesaria, entendiéndose la necesariedad como la susceptibilidad de aquélla para modificar el fallo de la sentencia, de suerte que la omisión de su práctica ocasione la indefensión del proponente de la diligencia. Las exigencias de naturaleza formal requieren que la prueba haya sido propuesta en tiempo y forma procesalmente adecuados y que, contra la desestimación o contra la decisión judicial de no practicarse la previamente declarada pertinente, se haya formulado la correspondiente protesta (STS 30-5-01).

3. Puesto que el motivo menciona sólo los dos oficios como prueba rechazada por la sala, baste decir acerca de ello que el conocimiento del titular registral de la vivienda a la que se dirigió el envío recogido por el acusado resulta irrelevante dado que ya consta en autos que el acusado no es el titular del inmueble y, por tanto, ese dato ya ha sido tenido en cuenta por la sala -la sentencia se ocupó de este extremo al reiterar el rechazo a una supuesta testifical de los propietarios o arrendatarios de la casa, respecto de la cual la defensa tan siquiera informó de las preguntas a las que tales "testigos" debían contestar con lo que se ignoraba su relación con el caso-; y en cuanto al oficio policial, no sólo los términos que se consignan en el motivo resultan sumamente inconcretos sino que, conforme se constata, no sólo en autos, sino en el propio escrito de defensa donde se interesó su remisión como "mandamiento a la Policía de Lisboa-Portugal para que remitan copia de las diligencias abiertas en relación al envío controlado con identificación 008860836", tal envío no es el de autos -nº 008860822- sino otro distinto con diferente remitente y destinatario -en Portugal- aunque también interceptado en Alemania, y del que, por tanto, lógicamente, no se comprende cuál pueda ser la relevancia en el caso presente, máxime cuando el recurrente alude a la necesidad de comprobar el control de las garantías de su custodia y apertura, que resulta tan ajena al acusado como el propio envío.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente, tras indicar el error "al constarle a la Sala la autorización del Fiscal alemán" -folio 8- que la documental enviada de Alemania es impugnada por la defensa y que el hecho de que no haya sido traducida sino parcialmente determina su ineficacia, y que es una prueba sin las garantías que se debe exigir a algo tan grave como abrir la correspondencia, ilícita y nula. Y señala las páginas en que constan los documentos alemanes.

2. Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (STS 19-12-02).

3. No se aprecia cuál es el dato erróneo que la sentencia ha reflejado y que evidencian los documentos citados por el recurrente. Por el contrario, el examen de tal documentación -en lo que ha sido traducido- muestra la absoluta concordancia del factum con lo que en ellos se relata, y expresamente en el folio 8 subrayado por el recurrente se comprueba la autorización del Fiscal alemán.

Por otro lado, no puede dejar de indicarse que en el escrito de defensa la prueba propuesta por la parte para el juicio oral incluía la documental de todos los folios de las actuaciones, sin mención alguna a la ineficacia que ahora denuncia y que es ajena al cauce del art. 849.2 de la ley, aunque en el acto de juicio se limitó a impugnar la documentación remitida desde Alemania.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 368.1 del CP.

1. Alega el recurrente que el acusado como se explica en la fundamentación del recurso no ha cometido ningún delito sin que se haya probado nada más que la apertura de la puerta y la recogida de aquello que le daban sin preguntar y sin saber si se dirigía a él.

2. El cauce procesal que se utiliza, obliga al más escrupuloso respeto a los hechos probados, en todo su contenido, orden y significación (STS 30-10-03).

3. En el factum de la sentencia recurrida, en armonía con la fundamentación jurídica de la propia resolución, no se recoge ningún dato que permita sostener la ignorancia que pretende el recurrente. Por el contrario se expone en él cómo el acusado se concertó con persona o personas desconocidas para que desde Montevideo le remitieran cocaína para su distribución a terceros, y cómo según lo convenido la droga se camufló en un cuadro que, embalado, se remitió a la vivienda en donde el acusado la recogería encomendándose el transporte a la empresa TNT y apareciendo como supuesto destinatario Stephanus Leonardus; y cómo al llegar el paquete en tránsito a la Aduana de Frankfurt se detectó la droga autorizando la Fiscalía del lugar la entrega controlada hasta España, transportándose el paquete vía aérea hasta Barcelona donde lo recogió el Servicio de Vigilancia Aduanera que lo trasladó a Málaga custodiándolo hasta que un funcionario vestido con uniforme de la TNT se personó en la vivienda y preguntó por Stephanus Leonardus siendo atendido por el acusado que para hacerse cargo del envío estampó la frase S. Leonardus en el apartado del albarán destinado a la firma del destinatario. Y abierto el paquete, contenía en su interior 148,42 gr. de cocaína con pureza del 84,50%.

Todo lo cual ha sido correctamente calificado como un delito previsto en el art. 368 que el recurrente cuestiona ofreciendo su propia versión de lo sucedido.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones -sic- reconocido en el art. 18.3 de la CE en relación con el art. 579 de la LECrim, al considerar ilícita la apertura de paquete postal por la autoridad aduanera alemana, sin control alguno de la autoridad judicial o fiscal ni constar que se haya observado lo exigido por el ordenamiento jurídico alemán.

1. Alega el recurrente que no consta la forma en que se llevó a cabo la apertura del paquete en Frankfurt, ni quién la hizo, ni qué tipo de garantías se observaron, ni delante de quien, ni qué documentación se acompañó a dicha intervención de la correspondencia, se reitera la inexistencia de traducción de algunos documentos y la necesidad de observar los requisitos legales para abrir correspondencia.

2. No es la legislación española la que debe tenerse en cuenta para valorar cómo se detecta en otro país la existencia de droga en un paquete. El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1.959, dispone que es la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas y obtenerlas "en la forma que su legislación establezca" como recordaba la sentencia 382/2000, de 8 de marzo citando entre otras la de 6 de junio de 1.994 en la que con claridad se había precisado que "en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma" (En el mismo sentido SS 18 de noviembre de 1.998 y 3 de marzo de 2000). Como se dice en el recurso el art. 18.3 de nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del secreto de las comunicaciones postales, inviolabilidad que se proclama igualmente en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (STS 19-1-01).

   El motivo carece del debido fundamento y, por ende, tampoco puede prosperar...; b) porque tampoco consta acreditado, en forma alguna, que la apertura del paquete de autos se llevase a efecto sin cumplir las garantías exigidas para ello en la legislación alemana; pues mas bien cabe inferir lo contrario del hecho de haber sido llevada a cabo por las correspondientes autoridades aduaneras alemanas y haber sido aceptada la entrega controlada del mismo por el Fiscal, y c) porque tampoco puede afirmarse que las autoridades alemanas tengan que llevar a cabo este tipo de operaciones respetando las garantías establecidas al efecto por el ordenamiento jurídico español, e incluso por nuestra jurisprudencia (v. art. 73 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen) (STS 14-2-00).

   Según la Jurisprudencia mencionada debemos tener en cuenta: a) el artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, de 20/4/59, dispone que es la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto del modo de practicarlas y obtenerlas "en la forma que su Legislación establece"; b) El Convenio de Schengen autoriza en su artículo 73 a las partes contratantes a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes conservando la dirección o control de las actuaciones en su territorio, lo que implica la aplicación de la legislación interna alemana en esta materia; c) La Convención de Viena de 20/12/88, que consagra la técnica de la entrega vigilada que define en su artículo 1º, exhortando a las Partes a que adopten las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, dicha técnica, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos, que dió lugar a la redacción del artículo 263 bis LECrim. por la L.O. 8/92, modificada por la L.O. 5/99; d) igualmente debe tenerse en cuenta que en el XX Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington se aprobó el Convenio sobre Paquetes Postales de 14/12/89, y su Reglamento, ratificado por España, en el que se prohibe expresamente incluir en los paquetes documentos que tengan carácter de correspondencia personal (STS 25-2-02).

   Precisamente, la entrega controlada, supone la circulación del paquete sospechoso de contener droga, de forma permanentemente vigilada por la policía, hasta su entrega en la forma usual según la naturaleza del envío, al destinatario.

   El control judicial opera, precisamente, a partir del momento de la entrega al destinatario, para lo que precisamente ha de solicitarse la oportuna intervención judicial como así se efectuó, intervención y autorización judicial que debe ser dada por el Juez territorialmente competente por el lugar de entrega del paquete.

   Ninguna nulidad ni irregularidad existe en tal proceder, que es consustancial a la técnica de la entrega vigilada, que en definitiva se caracteriza por:

   1. Una autorización inicial a la utilización de esta técnica dada por el Juez, Fiscal o Jefe de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial.

   2. Control policial durante la circulación de los paquetes que contienen la droga.

   3. Control judicial en el momento de la apertura de los paquetes (STS 20-3-02).

3. Ni en las actuaciones aparece, ni en la sentencia se recoge, ni en el recurso se denuncia ninguna anomalía concreta producida respecto a la legislación alemana, que es la del país en el que se obtienen las pruebas, y que por tanto debe regir en cuanto a la forma de obtenerlas y practicarlas (ver sentencia 43/2001, de 19 de enero).

   La denuncia se endereza a formular una protesta en abstracto, sin concreción material alguna ni consignación de concreta infracción relativa al procedimiento seguido en Alemania, que obviamente no puede prosperar en la medida que lo que subyace es la pretensión de aplicar la legislación española a unos hechos sucedidos en otro Estado y por ello no sujetos a nuestra legislación y jurisprudencia, realizado bajo la cobertura de los Convenios y Acuerdos internacionales a que se ha hecho referencia más arriba. Es más, se constata claramente la intervención de la fiscalía alemana.

   De otro lado, tampoco se aprecia qué intimidad pudo vulnerarse, la del acusado evidentemente no, pues el paquete iba dirigido a un supuesto Stephanus Leonardus del que no hay indicios acerca de su real existencia.

   La sentencia recurrida ya abordó la denuncia del recurrente respecto de la apertura efectuada en Alemania y constató la existencia de documentación oficial alemana de la que se derivó la autorización de entrega controlada por el Fiscal, así como los pasos concretos que siguió el envío desde Frankfurt hasta Fuengirola, citando abundante jurisprudencia de aplicación al caso.

   Por lo que respecta a las actuaciones en España, el paquete llegó a Barcelona y se remitió vigilado hasta su destinatario, se detuvo a éste en el momento de la recepción y se obtuvo la autorización de apertura del paquete en presencia judicial.

   El presente caso responde fielmente al esquema antes citado, por ello, ninguna nulidad puede predicarse. Ninguna anomalía se observó en la diligencia de apertura, como así se desprende de la propia diligencia que fue totalmente válida, y de ella lo único que resalta es que el cierre del paquete tras su inicial apertura debió ser meticuloso.

   Procede en consecuencia la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la asistencia de letrado, a ser informado de la acusación, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia.

1. Comienza la denuncia del recurrente alegando la imposibilidad de la asistencia letrada porque el intérprete sólo asistió a una declaración y a la vista del juicio oral y porque no consta que acompañe traductor al letrado de la defensa para asistirle pese a que hay en autos una petición en tal sentido formulada inmediatamente antes de la celebración del juicio.

   Y a continuación se vierte un extenso alegato relacionando el dato de que el acusado no sepa hablar español con los hechos enjuiciados, con la recepción del paquete, la firma del albarán, la actuación del funcionario que entregó el envío, teniendo en cuenta que esa entrega es la única prueba de cargo.

   Y se insiste en la indefensión causada al no conocer el acusado porqué se le detenía ni de qué se le acusaba ni poder ser asistido por letrado, invocando por último la credibilidad de su testimonio.

2. La alegación del derecho a la presunción de inocencia en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada (STS 8-9-03).

3. Pese al amplio repertorio de derechos vulnerados con los que se encabeza el motivo, tan sólo se concreta la inasistencia de intérprete y la consiguiente imposibilidad de asistencia letrada, la falta de conocimiento de la acusación y la insuficiencia de prueba de cargo.

   Respecto de la indefensión causada por el desconocimiento del idioma, un examen de las actuaciones resulta sumamente ilustrativo: cuando se realiza la entrega se produce la detención, en ese momento se procede a la lectura de derechos, a las 11,15 horas del día 27 de junio, en la que consta la solicitud del acusado -que firmó la diligencia- de ser asistido por un intérprete y por un Letrado de oficio; a las 15 horas del 27 se procede a tomar declaración al acusado, asistido del letrado, y se hace constar que al no conocer el español y carecerse de intérprete ello resulta imposible; no obstante, en la primera diligencia del atestado donde se hace una exposición de los hechos se hace constar que los derechos le fueron leídos una segunda vez en el juzgado de guardia con asistencia de intérprete. Esto resulta absolutamente coherente con el hecho de que ese mismo día 27 se procedió a la apertura judicial del paquete encontrándose presente el acusado asistido de letrado de guardia y con presencia de intérprete, según el acta de la propia diligencia obrante en autos.

   En la declaración judicial practicada al día siguiente consta la presencia de letrado e intérprete; como igualmente en la comparecencia celebrada para decidir sobre la situación personal del detenido. Posteriormente compareció en autos un Letrado de libre designación que formuló el escrito de defensa y asistió a la vista oral que hubo de ser suspendida pues en ella se renunció a la defensa. Y tanto en esa vista como en la posteriormente celebrada se contó con la presencia de intérprete.

   Y si bien es cierto que consta en autos, previamente al acto de juicio, una petición de la nueva defensa a fin de que se le facilitase un traductor para sus comunicaciones con el acusado, la misma fue proveída con remisión a los servicios administrativos pertinentes y no consta en el acta de juicio ninguna mención al respecto ni respecto de indefensión alguna.

   En consecuencia, resulta infundada la denuncia sobre vulneración del derecho a la defensa y a conocer la acusación que se realiza en el recurso.

   Y por lo que respecta a la presunción de inocencia, consta por el testimonio de los agentes que intervinieron en los hechos y por la declaración del propio acusado que éste recogió el paquete que, remitido desde Montevideo y dirigido a un tal Stephanus Leonardus y a la dirección en la que residía el acusado, contenía la cocaína, y que el mencionado acusado estampó en el apartado destinado a la firma del receptor la expresión S. Leonardus.

   Y la Sala, en uso de su exclusiva facultad de valoración de las pruebas concede credibilidad al testimonio del agente acerca de que cuando llamó y salió el acusado le dijo el nombre del destinatario y el acusado le dijo que sí -con la cabeza- y firmó como tal, que firmó y recibió el paquete sin dudarlo.

   Y ello no resulta incompatible con el hecho de que ni el agente supiera inglés ni el acusado español, ni es necesario imaginar una complicada escena para entender acreditado lo que pasó. Más inverosímil, sin duda, resulta que quien desconoce el idioma no sólo se quede con el paquete sino que firme en el lugar correcto poniendo el nombre de otra persona, que es la destinataria, y todo ello por indicación de la persona que lo entrega.

   Existe por tanto prueba lícita, de cargo y con suficiente entidad para acreditar la autoría del delito conforme expone razonadamente el tribunal de instancia.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.