STS 566/2002, 20 de Marzo de 2002
| Ponente | Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2002:2014 |
| Número de Recurso | 372/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 566/2002 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Mariano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Fernández Pérez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, instruyó Sumario nº 8/99, contra Mariano , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que con fecha 7 de Febrero de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO: Probado y así se declara que el acusado Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas anteriores a junio del año 1.999 acordó con persona cuya identidad se desconoce el envío desde Perú de una indeterminada cantidad de cocaína vía postal y que el acusado recibiría en Gran Canaria.- En ejecución del plan previsto sobre las 19 horas del día 9 de junio de 1999, el procesado, con domicilio en la C) DIRECCION000NUM000 , La Herradura, Telde, dirección reseñada como punto de destino en dos paquetes remitidos vía postal desde Perú con números NUM001 y NUM002 , se desplazó hasta la oficina de Correos de Telde y tras identificarse recepcionó ambos paquetes que le eran remitidos. Uno de los paquetes contenía pegado a un tablero de ajedrez una bolsa con 734,300 gramos de cocaína con una pureza del 37,6% sustancia que alcanza un valor en el mercado ilegal de 5.110.000 pts.". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al Procesado Mariano , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de diez años de prisión y multa de cien millones de pesetas, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.- Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se le dará el destino legal.- Reclámese del Juzgado de Instrucción, con la mayor brevedad, la pieza de responsabilidad civil, debidamente concluida". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Mariano , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se alega vulneración de principio constitucional, en base al artículo 5.4º de la LOPJ por infracción del art. 24.2º de la C.E. regulador, entre otros, del principio de presunción de inocencia.
Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º de la LECriminal, en base a los documentos que se citan.
Se alega Quebrantamiento de Forma del art. 851.3º de la LECriminal por no haber resuelto la sentencia recurrida las alegaciones correspondientes a la irregularidad procedimental existente en el proceso.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Marzo de 2002.
La sentencia dictada el día 7 de Febrero de 2001 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, condenó a Mariano como autor de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud con aplicación del subtipo de notoria importancia, a la pena de diez años de prisión y multa. Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por el condenado a través de tres motivos.
Antes de pasar a su estudio, recordemos de forma sintética los hechos que se contraen a la recepción por parte del recurrente de dos paquetes remitidos vía postal desde Perú, a nombre y a la dirección del recurrente, en régimen de etiqueta verde los que fueron detectados en Alemania como que contenía droga uno de ellos, circulando bajo el régimen de entrega controlada --estos dos extremos se encuentran en la fundamentación pero deben integrarse en el factum--. Los paquetes fueron recogidos por el recurrente, en el interior de uno de ellos se descubrió una bolsa de 734,300 gramos de cocaína, con una pureza del 37'6%.
Por razones de lógica y sistemática jurídicas cambiando el orden de los motivos, comenzaremos el estudio del recurso por el motivo tercero, por Quebrantamiento de Forma, para continuar por el segundo, encauzado por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, terminando por el segundo, por Infracción de Ley en la modalidad de error en la valoración de prueba.
Motivo tercero, se denuncia fallo corto o incongruencia omisiva por no haberse resuelto en la sentencia las alegaciones efectuadas sobre irregularidades procedimentales efectuadas --art. 851-3º--.
Se concreta la denuncia en que el paquete postal fue detenido con anterioridad a la correspondiente autorización judicial estimándose que ello ha supuesto una vulneración del art. 283-3º de la LOPJ.
Tratándose de un motivo de error in procedendo, se exige, dada la naturaleza del motivo que el silencio denunciado tenga como presupuesto el cuestionamiento en el escrito de conclusiones provisionales del tema que vertebra el motivo, el que debe ser objeto de debate en el Plenario, y no obstante ello, silenciado en la sentencia.
No es esta la situación que se deriva del estudio de los hechos.
En efecto, el escrito de conclusiones provisionales obrante al folio 35 del Rollo de la Audiencia, se limitó al redactado de un clausulado en sentido negativo al del Ministerio Fiscal de forma rutinaria y estereotipada, sin concreción alguna y que como tal fue elevado a definitivo en el Plenario, --folio 75 del Rollo de la Audiencia--, y si la cuestión que ahora se suscita lo fue en el informe oral, es obvio que ello no exige respuesta del Tribunal porque dicho informe debe estar en relación a las conclusiones, sin injertar nuevas cuestiones de suerte que la Sala debe dar respuesta a las cuestiones jurídicas definitivamente objetivadas en los escritos de conclusiones tal y como fueron determinados en el Plenario y sólo esos. No hubo falta de respuesta ni por tanto incongruencia omisiva.
No obstante, la cuestión que ahora se suscita, vuelve a aparecer en el siguiente motivo que será estudiado, y allí se dará cumplida respuesta desde el cauce en que se vuelve a replantear por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales.
Motivo primero, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Como ya se ha dicho, se trata de una denuncia coincidente con la anterior, pero desde otra perspectiva.
Se denuncia por el recurrente que la entrega de los dos paquetes postales, que circulaban en régimen de etiqueta verde, violó los requisitos que permiten la técnica de investigación definida como entrega vigilada, por incumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 263 bis de la LECriminal, por lo que siendo nula la aprehensión de los paquetes también lo es, como prueba derivada la posterior ocupación de la droga, con el resultado de no existir soporte probatorio de cargo de sentencia condenatoria dictada.
En concreto se dice que la autorización para la circulación controlada de los dos paquetes, fue concedida por el Fiscal Antidroga de Canarias el día 2 de Junio, y que los paquetes les fueron entregados a los funcionarios de aduanas el día 7 de Junio de 1999, permaneciendo en poder de ellos, sin control judicial hasta el día 9 de junio en que fueron entregados al recurrente que acudió a recogerlos, momento en que intervino la autoridad judicial para su apertura.
Un examen de las actuaciones pone de manifiesto:
-
) Que en efecto, la autorización para la entrega vigilada, fue autorizada por la Fiscalía Antidroga de Canarias por resolución del día 1 de Junio.
-
) Que al amparo de dicha autorización, el día 7 de Junio, a las 11 horas les fueron entregados al Jefe del Servicio de Vigilancia Aduanera, por parte del Comandante de la aeronave, el paquete interceptado en Francfort por contener droga, concretamente cocaína --folio 2 de las actuaciones--.
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) Consta al folio 4 el auto judicial de 9 de Junio en el que se acuerda la detención, apertura y examen de dos paquetes cerrados y separados, remitidos desde Perú, perfectamente identificados y que circulaban bajo el régimen de etiqueta verde, los que constan a los folios 9 y 10, acordándose que una vez que ambos paquetes estén en posesión del recurrente, serán remitidos al Juzgado para su apertura a presencia del Secretario Judicial y del propio destinatario.
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) Al folio 11 consta la diligencia de apertura de los paquetes llevada a cabo el mismo día 9 de Junio, en sede judicial, a presencia judicial, del recurrente, a la sazón detenido y de su letrado.
-
) El mismo día se le recibió declaración --folio 13-- al recurrente, manifestando que al llegar del trabajo se encontró con dos avisos de correos para recoger dos paquetes, y que seguidamente fue a recogerlos. Es decir, la recogida tuvo lugar el mismo día nueve.
El recurrente centra la nulidad en la ausencia de control judicial durante el tiempo que media entre el día 7 en el que los paquetes les fueron entregados a los Agentes del Servicio de Inspección hasta que fueron recogidos el día 9 por la tarde por el recurrente.
No se denuncia, ni menos se acredita, que durante ese tiempo haya habido una manipulación de los paquetes que pudiera haberlos alterado. Simplemente se proclama la nulidad por esa custodia sin control judicial.
El motivo no puede prosperar.
Precisamente, la entrega controlada, supone la circulación del paquete sospechoso de contener droga, de forma permanentemente vigilada por la policía, hasta su entrega en la forma usual según la naturaleza del envío, al destinatario. En el caso presente, como se trataba de paquetes postales, la entrega se llevó a cabo previo el envío a su domicilio del aviso de la recepción de los paquetes, y la personación del destinatario en la oficina de correos, normalidad indispensable para no levantar sospechas.
El control judicial opera, precisamente, a partir del momento de la entrega al destinatario, para lo que precisamente ha de solicitarse la oportuna intervención judicial como así se efectuó, intervención y autorización judicial que debe ser dada por el Juez territorialmente competente por el lugar de entrega del paquete, en el presente caso, el Juez de Telde, donde residía el recurrente y se le entregó el paquete, que previamente había sido llevado por los agentes del servicio de Vigilancia aduanera desde el aeropuerto de Gran Canaria --donde les fue entregado-- hasta la Administración de Correos de Telde --donde fue entregado--.
Ello justifica el transcurso de unas fechas, en el presente caso los días 7 y 8 de Junio, en los que los dos paquetes estuvieron custodiados policialmente.
Ninguna nulidad ni irregularidad existe en tal proceder, que es consustancial a la técnica de la entrega vigilada, que en definitiva se caracteriza por:
-
Una autorización inicial a la utilización de esta técnica dada por el Juez, Fiscal o Jefe de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial.
-
Control policial durante la circulación de los paquetes que contienen la droga.
-
Control judicial en el momento de la apertura de los paquetes.
En el presente caso responde fielmente al esquema citado, por ello, ninguna nulidad puede predicarse de que los paquetes estuvieran controlados policialmente hasta su entrega al destinatario. Ninguna anomalía se observó en la diligencia de apertura, a la que compareció el recurrente con su letrado, sin que éste efectuase observación alguna, como así se desprende de la propia diligencia obrante al folio 11. La diligencia fue totalmente válida.
El motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo, denuncia error en la valoración de las pruebas --art. 849-2º--.
Se trata de un tema recurrente. Se vuelve por esta vía casacional a denunciar la nulidad de la entrega vigilada, citándose como documentos la autorización de la Fiscalía Antidroga de Canarias, la diligencia de recepción de los paquetes por el servicio de Vigilancia aduanera el día 7 de Junio y la diligencia de apertura del paquete el día 9.
Con independencia de que se trata de un tema ya estudiado, desde un punto de vista formal, el motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento procesal en causa de desestimación, porque ninguno de los documentos citados lo son en clave casacional a los efectos del presente motivo --por todas, STS de 10 de Noviembre de 1995 sobre el concepto de documento--.
El escrito de autorización de la Fiscalía, y la diligencia de entrega de los paquetes a los agentes del Servicio y la diligencia de apertura del paquete no son documentos casacionales. Se trata de autos procesales o diligencias, también practicadas intro-procesum, susceptibles de valoración pero no son pruebas documentales, ni menos acreditan error alguno.
Como ya se dijo no hay ni hubo vulneración de la Ley, ni siquiera irregularidad, sino un protocolo de actuación exactamente coincidente con las exigencias de legalidad constitucional y ordinaria previstas para la entrega vigilada.
El motivo debe ser desestimado.
De acuerdo con el nuevo criterio de esta Sala en relación a la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369-3º del Código Penal alcanzado en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala del día 19 de Octubre de 2001 debemos admitir el recurso como manifestación concreta de la doctrina de la voluntad impugnativa --SSTS 1252/98, 212/99, 401/99, 306/2000, 268/2001 y 213/2001, entre otras muchas-- y de la función de esta Sala como último intérprete de la legalidad penal ordinaria lo que resulta de la mayor importancia en aquellos supuestos en los que, como ocurre en relación al subtipo agravado de notoria importancia, la determinación de los elementos normativos del tipo, por decisión del Poder Legislativo, han sido residenciados en los Juzgados y Tribunales, y muy singularmente en esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.
De acuerdo con la decisión del Pleno citado, se acordó que, en relación a la cocaína, partiendo del módulo de quinientas dosis referidas al consumo diario, la cantidad de cocaína neta a partir de la cual debe operar el subtipo agravado, se sitúa para cantidades a partir de 750 gramos netos de cocaína.
En el presente caso, la aprehensión fue de 734'3 con una pureza del 37'6%, lo que equivale a una cantidad neta de 276'10 gramos, cantidad claramente inferior a la incautada, por lo que los hechos deben ser calificados como constitutivos del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud sin la concurrencia del subtipo agravado con las consecuencias punitivas correspondientes, lo que se efectuará en la segunda sentencia.
Procede la declaración de oficio de las costas causadas, pues en definitiva el recurso ha prosperado.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Mariano contra la sentencia dictada el día 7 de Febrero de 2001 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil dos.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, Sumario nº 8/99, seguida por delito contra la salud pública, contra Mariano , hijo de Gregorio y de María Virtudes , nacido el 10-3-61 en Las Palmas, vecino de Telde, con DNI número NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde 9 de Junio de 1999; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia casacional, debemos calificar los hechos probados como constitutivos del art. 368 del Código Penal en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, en el tipo básico, fijándose la pena a imponer, de acuerdo con el art. 66-1º y en atención a la cantidad de cocaína neta --276'10 gramos-- y a su pareja gravedad, en cuatro años y seis meses de prisión, semejante a la fijada por esta Sala en casos parecidos --SSTS 1821/2001, 1647/2001, 1824/2001, 21/2002, 182/2002, entre otras--, fijándose la pena de multa en el importe de seis millones de ptas.
Que debemos condenar y condenamos a Mariano como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de seis millones de ptas., con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia casada, no afectados por la presente resolución.
Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, la pena impuesta al recurrente, librándose el correspondiente despacho.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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