STS 317/2002, 25 de Febrero de 2002
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2002:1310 |
| Número de Recurso | 613/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 317/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Octavio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Carmen Echavarría Terroba.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Cádiz, instruyó Sumario nº 1/99 contra Octavio y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, que con fecha treinta de abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: A primeros de 1998 el procesado Octavio mayor de edad y sin antecedentes penales se puso de cuerdo con terceras personas no identificadas para introducir en España una importante cantidad de cocaína, por el método de enviar un paquete postal desde Argentina a España dirigido nominalmente a Alfonso , ciudadano italiano residente en Argentina y que había fallecido unos dos años antes, circunstancia que constaba al procesado quien por procedimiento que no consta se había hecho con el pasaporte de dicha persona. El procesado para eludir su directa participación en los hechos pensó en buscar a una tercera persona que aceptara recoger el paquete en Correos a cambio de cierta cantidad de dinero.- En ejecución de dicho plan Octavio obtuvo del procesado Jon un vehículo de su propiedad marca Renault 19 matrícula R-....-RQ sin que conste que el aludido procesado tuviera participación en dichos planes o facilitara el vehículo con dicho fin. Octavio con dicho vehículo se trasladó a Sevilla donde conoció a la procesada María mayor de edad y condenada por sentencia firme de 17 de marzo de 1993 como autora de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión menor y multa de 100.000 sin que conste en que fecha quedó extinguida la pena, a quien Octavio ofreció recoger el paquete a cambio de dinero, motivo por el que María se desplazó a Cádiz y empleando dinero de Octavio y siguiendo sus instrucciones, alquiló a su dueña por el periodo de 15 al 30 de marzo de 1998 un piso en la PLAZA000 núm NUM000 planta NUM000 puerta NUM001 .- Hecho esto Octavio se puso de acuerdo con persona no identificada en Argentina encargándole remitir el paquete con cocaína a España y así el paquete en cuestión fue expedido en Argentina a través de la empresa EMS Correo Argentino, con fecha 19 de marzo de 1998, apareciendo como remitente un tal Fermín y como destinatario Alfonso y dirección PLAZA000 , núm. NUM000 piso NUM001 puerta NUM000 , Cádiz-España.- De la vivienda alquilada María entregó la llave a Octavio sin usarse efectivamente el piso como vivienda y llegado que fue el día 30 de marzo, María por indicación de Octavio devolvió a la dueña las llaves del piso y como quiera que el paquete no había llegado le pidió que si llegaba cualquier correspondencia la guardara para ella recogerla más adelante.- Mientras tanto la autoridad judicial alemana tuvo conocimiento de la llegada del paquete en tránsito, por el aeropuerto de Franfurt de manera que, sospechando que el mismo contenía cocaína, dicha autoridad lo puso en conocimiento de la fiscalía Antidroga de España y siendo el lugar de destino del paquete la ciudad de Cádiz, la autoridad judicial española competente autorizó el transito y entrega vigilada del paquete en cuestión en esta localidad, de manera que recibido el paquete en España el mismo por orden judicial se condujo a la oficina de Correos sita junto a la estación de trenes de Cádiz oficina a la que llamó Octavio preguntando si había llegado un paquete a nombre de Alfonso y al confirmársele tal llegada, se dirigió el día 2 de abril de 1998 con María a dicha oficina de Correos a bordo del Renault 19 de Jon y entregó a María una autorización manuscrita, hecha por el mismo Octavio , en que se lee "A QUIEN CORRESPONDA D. Alfonso AUTORIZO A Doña María A RECIBIR O RETIRAR MI CORRESPONDENCIA Y/O ENCOMIENDA QUE LLEGUE EN MI AUSENCIA. SIN MAS LO SALUDO MUY ATENTAMENTE", incluyendo el texto una firma imitación de la consignada en el pasaporte auténtico de tal persona así como su nombre escrito bajo la firma espúrea y el número de dicho pasaporte así como una fotocopia a color de la página núm. 2, 3, 4 y 5 de pasaporte de Alfonso . María bajó del coche y entró en la oficina, donde fue atendida por un funcionario que le hizo entrega del paquete en cuestión así como del resguardo de su recibo, previa presentación de la autorización dicha, que quedó en poder del funcionario, y devolución de la fotocopia del pasaporte.- Hasta el momento de la entrega y desde su recepción en España, el paquete, por mandato judicial, había sido custodiado en todo momento por las fuerzas de orden público.- Al abandonar María las dependencias de Correos fue detenida cuando introducía el paquete en el maletero del Renault 19 siendo intervenido el paquete y detenido instantes después Octavio que se encontraba a escasa distancia dentro de la estación.- El paquete fue abierto por el Juez competente el mismo día y resultó contener una estatua de porcelana hueca, si bien la propia caja de embalaje, formada por tiras de madera resultó contener un total de 12 pastillas envueltas en un papel plastificado de color amarillo y verde con la marca Knorr, sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 2.781 gramos (dos mil setecientos ochenta y un gramos) de cocaína con pureza del 74,37 por ciento y valorada en 22.248.000 ptas. Detenidos Octavio y María quedó intervenido el automóvil Renault 19 dicho así como 92.145 ptas. ocupadas a Octavio y destinadas por éste a sufragar gastos de la ilícita operación".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Jon del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio un tercio de las costas procesales y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hayan adoptado respecto del mismo.- Que debemos condenar y condenamos a María como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido del artículo 368 inciso segundo del Código Penal, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION y multa de doce millones de pesetas con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales.- Que debemos condenar y condenamos a Octavio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 30 millones de pesetas y al pago del tercio restante de las costas.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta sentencia se tendrán en cuenta los días que hayan estado privados de libertad los condenados por esta causa a no ser que les haya servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Recábese del instructor las correspondientes piezas de responsabilidad civil de los condenados.- Se decreta el comiso del dinero intervenido, la estatuilla contenida en el paquete que contenía la cocaína, el busca y el teléfono móvil. Devuélvase el vehículo intervenido Renault 19 matrícula R-....-RQ a su legítimo propietario".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Octavio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución, derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales. SEGUNDO.- Se formula el presente motivo por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. TERCERO.- Se formula el presente motivo por el cauce procesal previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, derecho fundamental a la presunción de inocencia. CUARTO.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en el presente motivo la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de febrero de 2002.
Los tres primeros motivos del recurso deben ser objeto de tratamiento conjunto pues tienen como denominador común, desde las distintas perspectivas de su planteamiento, la nulidad de la intervención del paquete postal remitido desde Argentina, vía Alemania, a España, por las autoridades alemanas y los efectos de aquélla sobre la prueba de cargo tenida en cuenta por la Audiencia.
El primero de los motivos, igual que los otros dos, acogido al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia infracción del artículo 18.3 C.E., derecho al secreto de las comunicaciones postales, "por falta de judicialización de la medida en el envío del paquete desde Alemania a España". Se precisa el ámbito de la denuncia alegando que dicha vulneración no se produce porque el paquete en cuestión hubiese sido punzado o taladrado sino por falta de intervención judicial, ya sea la del Ministerio Fiscal o la del Juez de Instrucción competente. No se impugna el tránsito de dicho continente una vez traspasada la frontera española "sino la actividad del control sobre el paquete realizada en Alemania", sin que en las actuaciones exista documento que acredite la existencia de una autorización judicial, lo que permitiría descartar cualquier manipulación intencionada del mismo.
La cuestión suscitada no es nueva y existe reiterada Jurisprudencia de esta Sala que se ha ocupado de casos similares al presente.
Hemos señalado, S.T.S. 382/00, de 8/3, que no es la legislación española la que debe tenerse en cuenta para valorar como se detectó la existencia de las sustancias prohibidas en un paquete, y que es la legislación del país en el que se practica la intervención u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al cauce procesal procedente "en la forma en que su legislación establece", con cita de las S.S. de 10/1/95, 9/12/96, 18/11/98 y 3/3/00. Además, la S.T.S. de 6/6/94, como recoge la citada en segundo lugar de las precedentes, declara que "en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma". La Sentencia, aún más reciente, 265/01, de 27/2, también referida a la entrega controlada de un paquete desde Alemania, afirma que "nada podemos decir acerca de si se cumplieron o no las normas alemanas sobre la materia: ni los sabemos ni nos corresponde pronunciarnos sobre unos procedimientos propios de la Administración Aduanera de un país extranjero". En el mismo sentido, la S.T.S. 43/01, de 12/1, señala que "no es exigible que los funcionarios de otros países cuando actúan en el suyo, se deban someter a la interpretación que ha hecho esta Sala de equiparar determinados paquetes a correspondencia (acuerdo de Sala General de 4/4/95), a los efectos de las garantías a adoptar, ello no viene exigido por los acuerdos y tratados internacionales".
Según la Jurisprudencia mencionada debemos tener en cuenta: a) el artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, de 20/4/59, dispone que es la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto del modo de practicarlas y obtenerlas "en la forma que su Legislación establece"; b) El Convenio de Schengen autoriza en su artículo 73 a las partes contratantes a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes conservando la dirección o control de las actuaciones en su territorio, lo que implica la aplicación de la legislación interna alemana en esta materia; c) La Convención de Viena de 20/12/88, que consagra la técnica de la entrega vigilada que define en su artículo 1º, exhortando a las Partes a que adopten las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, dicha técnica, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos, que dió lugar a la redacción del artículo 263 bis LECrim. por la L.O. 8/92, modificada por la L.O. 5/99; d) igualmente debe tenerse en cuenta que en el XX Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington se aprobó el Convenio sobre Paquetes Postales de 14/12/89, y su Reglamento, ratificado por España, en el que se prohibe expresamente incluir en los paquetes documentos que tengan carácter de correspondencia personal.
Pues bien, en el presente caso la denuncia se endereza a formular una protesta en abstracto, sin concreción material alguna ni consignación de concreta infracción relativa al procedimiento seguido en Alemania, que obviamente no puede prosperar en la medida que lo que subyace es la pretensión de aplicar la legislación española a unos hechos sucedidos en otro Estado y por ello no sujetos a nuestra legislación y jurisprudencia, realizado bajo la cobertura de los Convenios y Acuerdos internacionales a que se ha hecho referencia más arriba. Es más, ni siquiera es deducible de los hechos probados la injerencia material en el contenido del paquete con relevancia para vulnerar el secreto de las comunicaciones, según el relato histórico consignado en la sentencia impugnada, que igualmente constata la intervención de la autoridad judicial alemana.
La desestimación del motivo por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones conlleva igualmente la del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E. (motivo segundo) y la del de presunción de inocencia del 24.2 (motivo tercero), que aparecen subordinados en sus respectivos desarrollos a la consideración del primero.
El cuarto motivo formalizado denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 C.P..
Tampoco este motivo puede prosperar.
El error de derecho denunciado debe referirse necesariamente a la incorrecta subsunción del hecho probado bajo el tipo penal aplicado, sin que sea posible desconocer la integridad del "factum" (artículo 884.3 LECrim.). En su desarrollo, no sólo se desconoce dicho marco casacional, sino que el recurrente se obstina en realizar un nuevo examen y valoración de las pruebas, según su perspectiva, que desborda el cauce casacional elegido.
Ex artículo 901.2 LECcrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Octavio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, en fecha 30/4/01, en causa seguida al mismo y otros por delito contra la salud pública, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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