STS 70/2006, 20 de Enero de 2006

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de Granada incoó P.a. núm. 116/2004 por delito de tráfido de drogas que causan grave daño a la salud contra Aurora y Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 24 de enero de 2005 dictó Sentencia núm. 25 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Son hechos probados y así expresamente se declaran que en el curso de una investigación iniciada por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial, y previa la oportuna autorización judicial otorgada mediante auto de fecha 1 de septiembe de 2004 , se practicaron sendos registros en los domicilios sitos en esa ciudad C/ DIRECCION000, NUM000, parcela NUM001, NUM002NUM003 y calle, y DIRECCION000 núm. NUM004, NUM005NUM006, ambos propiedad de la acusada Aurora, de 49 años de edad, ejecutoriamente condenada mediante sentencia firme de fecha 1 de marzo de 1999, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante en la causa 68/96 seguida por delito de tráfico de drogas, a las penas de cuatro años y diez meses de prisión y multa de un millón de pesetas, con los siguientes resultados: En el primero de los citados domicilios, que se hallaba en estado de total descuido y falta de mobiliario y menaje, se verificó la presencia de Carlos, de 34 años de edad, con antecedentes penales, relacionados con el tráfico de drogas, que manifestó ser el ocupante de la vivienda, así como de varias personas que se hallaban consumiendo sustancias estupefacientes, encontrándose esparcidos por diversos lugares varios recortes de papel de aluminio, unos con restos de polvo de color blanco-gris, y otros con signos de haber sido sometidos al calor de una llama, presentando restos de polvo quemado a uno de los presentes Alexander le fueron intervenidas cuatro papelinas, tres de revuelto de heroína y cocaína, con un peso total de 0,28 gramos y una de cocaína con un peso de 0,06 gramos y a otro de los presentes una bellota de hachís con un peso de 10.14 gramos. En el segundo de los domicilios, que ocupa habitualmente la acusada Aurora, fueron intervenidos los siguientes efectos: tres bolsas que contenían cocaína, con un peso total de 14.00 gramos y un índice de pureza del 87,2 por ciento, dos bolsas que contenían heroína con un peso de 10.93 gramos y un índice de pureza del 12 ,7 por ciento, una papelina de revuelto de heroína y cocaína con un peso de 0.08 gramos, y 785 euros en billetes diversos, todo ello en un bolso que la propia acusada entregó, y una caja metálica que contenía 27 papelinas de revuelto de heroína y cocaína, con un peso total de 2,75 gramos y 36 papelinas de heroína, con un peso total de 6,20 gramos, otra caja metálica que contenía 34 papelinas de cocaína, con un peso total de 2,66 gramos, una bolsa de la misma sustancia, con un peso de 4.71 gramos y 35 euros en tres billetes, todo ello en un bolso negro que había en el carrito de un bebé, nieto de la acusada, en uno de los dormitorios del piso. Las sustancias intervenidas en ese último domicilio tenían un valor de mercado de 3000 euros aproximadamente.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Carlos del delito de colaboración con el tráfico de drogas respecto del que en el acto del juicio retiró la acusación que inicialmente formulara el Ministerio Fiscal.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Aurora como autora responsable de un delito de posesión de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, ya descrito, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho mil (8.000) euros. Para el cumplimiento de la pena de prisión le será de abono a la condenada el tiempo que haya estado privada cautelarmente de libertad durante la tramitación de la causa.

Decretamos el comiso del dinero intervenido (820 euros) y de la droga incautada, así como la destrucción de ésta, si no no hubiera sido ya destruida, e imponemos a la condenada la mitad de las costas causadas en el proceso, declarando de oficio las restantes costas.

De conformidad con lo previsto en el art. 5 de la Ley 17/2003 de 29 de mayo por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, firme que sea esta sentencia notifíquese la misma y el auto de firmeza al Sr. Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, integrada por el Ministerio del Interior a través de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, y póngase a disposición de dicha Mesa el dinero decomisado, cumpliendo cuanto establece dicho precepto."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal de la acusada por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Aurora se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 852 de la LECrim ., por infracción del Derecho de defensa y asistencia letrada del art. 24, 17 y 18 de la CE y 569 de la LECrim .

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE que garantiza el principio acusatorio y el derecho a un proceso con todas las garantías.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la CE .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en la calificación jurídica de los hechos por indebida aplicación del art. 368 inciso primero del C.penal .

5. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., por consignarse en el relato de hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

6. - Al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., al no resolverse sobre todos los puntos alegados por la acusación y defensa.

7. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 de la CE .

8. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la CE .

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto no estima necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opone a la admisión de los motivos del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

El Procurador de los Tribunales Don Cesáreo Hidalgo Senen en nombre y representación de la acusada Aurora presenta escrito de fecha 19 de octubre de 2005 en el que solicita se expida por el Jugado de Menores de Granada testimonio del escrito de calificación y acusación del Ministerio Fiscal evacuado en el expediente de la Fiscalía núm. 000675/2004 y de la Sentencia dictada en el expediente del Juzgado núm. 000676/2004, en los que había sido imputada y condenada la menor Nuria, nieta de la hoy recurrente en casación , ya que entienden que se estaría en el supuesto del art. 954.1 de la LECrim ., y se demostraría la inocencia de Aurora.

Por Providencia de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2005 se señala el presente recurso para deliberación y Fallo para el día 10 de enero de 2006.

Por resolución de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2005 se ordena el traslado de la solicitud de la recurrente al Ministerio Fiscal para informe.

El Fiscal emite escrito el día 20 de diciembre de los corrientes en el que informa sobre la no admisión de la petición de la recurrente, por no ser el trámite adecuado.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de enero de 2006.

La Audiencia Provincial de Granada, Sección segunda, condenó a Aurora como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y absolvió a Carlos por retirada de acusación del Ministerio fiscal, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por la representación procesal de Aurora, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Comenzaremos por dar respuesta a los motivos esgrimidos como quebrantamientos de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero de ellos, se refiere a la denuncia de consignarse en el relato fáctico de la sentencia recurrida conceptos jurídicos que implican la determinación del fallo. En concreto, el recurrente hace constar que el Tribunal "a quo" ha relatado una posesión de drogas en poder de la recurrente, lo que, en su opinión, produce la aludida predeterminación.

Tal reproche casacional, no puede prosperar. Así, una reiterada jurisprudencia - Tribunal Supremo Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996 , y últimamente, la Sentencia 1121/2003, de 10 de septiembre - ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 septiembre y 17 diciembre de 1996, 19 de febrero y 15, 17 y 24 abril de 1997 -.

Lo denunciado por el recurrente no tiene cabida dentro de tales parámetros interpretativos. La posesión de las numerosas sustancias que se describen en el "factum", bajo la disponibilidad de Aurora, es un elemento fáctico de donde puede después deducirse la operación jurídica de subsunción en relación con determinado precepto del Código penal, pero que, desde luego, no lo predetermina.

El segundo reproche casacional que se incorpora por esta vía al recurso, es la denominada incongruencia omisiva, y denuncia que la Sala sentenciadora de instancia no ha dado respuesta a diversas cuestiones, como la detención de su mandante, previa al registro domiciliario practicado, las distintas titularidades de las sustancias incautadas, la acusación por tráfico de drogas en colaboración con el otro acusado y no como posesión preordenada al tráfico, y la valoración de la conducta de Aurora de entregar la droga a los agentes policiales.

Los requisitos que esta Sala Casacional ha condicionado para el éxito de un motivo como el esgrimido por el recurrente, son los siguientes: a) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas; y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso - Sentencias de 18 de marzo de 1992 y 27 de enero de 1993 - siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente».

En el caso, dichos temas no se incorporaron al escrito de calificación o conclusiones definitivas, lo que sería suficiente para su desestimación, pero es que, además, fueron resueltos por el Tribunal "a quo", como se deduce de la lectura de los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia recurrida, y sobre los que volveremos a lo largo de esta resolución judicial, ya que han sido suscitados como tema objeto de este recurso de casación. En efecto, en el relato de hechos probados de la misma se describe lo ocurrido en dos domicilios que se registran por funcionarios de policía amparados por el oportuno mandamiento judicial, con fecha 1 de septiembre de 2004, en los números NUM000 y NUM004 de la DIRECCION000 de Granada, ambos propiedad de la ahora recurrente; en el primero, se hallaba Carlos, que manifestó ser el ocupante de la vivienda, en unión de otras personas, consumiendo sustancias estupefacientes, siendo ocupadas algunas de tales sustancias. En el otro domicilio, fueron ocupadas también abundantes sustancias estupefacientes, en considerable cuantía, y bajo la disponibilidad de la ahora recurrente: unas se hallaban en un bolso de mujer, propiedad de Aurora, que ésta misma entregó la policía durante el registro, y otras sustancias se hallaban en un bolso negro que había en el carrito de un bebé, nieto de la acusada, y que se encontraba en uno de los dormitorios del piso. Como hemos adelantado, volveremos sobre tales temas, que fueron ya desestimados (alguno de ellos implícitamente) por la sentencia recurrida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Estudiemos ahora los motivos esgrimidos por vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se corresponde con las letras A), B), C) y G) del recurso.

Denuncia en primer lugar la infracción del derecho de defensa y asistencia letrada ( arts. 24, 17 y 18 de nuestra Carta Magna ). Para ello, el autor del recurso dice que no se trata de la "necesaria o no presencia de Letrado en la diligencia de entrada y registro", cuya doctrina jurisprudencial dice conocer el mismo. Lo que alega es que, como consecuencia de la necesidad de practicar ambos registros simultáneamente, mientras se llevaba a efecto el primero, Aurora fue detenida hasta que llegó el secretario judicial acompañado de la policía para practicar el mismo. Y que en ese momento no se le informaron acerca de sus derechos como detenida. Pues, bien, ni consta tal circunstancia de esa manera relatada en las actas levantadas al efecto, con lo que no puede esto ser mantenido ante este Tribunal Supremo, y por el contrario, lo que la Sala sentenciadora de instancia refiere es que la citada titular de la vivienda tenía dos órdenes de busca y captura y se hicieron efectivas mientras llegaban los funcionarios de policía para practicar el registro de su domicilio. A mayor abundamiento, el art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la adopción de medidas precautorias, tanto para evitar la fuga del imputado (equivalente a procesado a estos efectos), como para que éste haga desaparecer el objeto del delito, como podía ser el caso. Por lo demás, no son aplicables las sentencias de esta Sala invocadas por el recurrente (1252/2002 y 461/2001 ), por cuanto en ellas se trata de casos de autoinculpación o de la prestación de consentimiento, y nada de ello concurre en este caso. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En segundo lugar, hace referencia el recurrente al derecho a un proceso con todas las garantías y al principio acusatorio. Dice el autor del recurso que el escrito de acusación del Ministerio fiscal, sugería una especie de relación de dependencia, organización, colaboración y de algún modo, control entre el acusado Carlos y su mandante, Aurora. Pese a ello, fue condenada por la modalidad de posesión preordenada para el tráfico de drogas, a que hace referencia el art. 368 del Código penal . Para desestimar esta queja, hemos de dejar patente que, en todo momento, el aspecto de tal posesión preordenada al tráfico, fue el relevante, pues todo el material acusatorio se basaba en la misma constatación de lo hallado en ambos registros domiciliarios, luego era perfectamente deducible que la posesión (o al menos, disponibilidad) de todo el arsenal de sustancias estupefacientes que fueron halladas en su domicilio, e incluso en su propio bolso de mano (de señora), constituían el acta sustancial de la acusación, y tal aspecto fue, por cierto, plenamente discutido en el plenario. El autor del recurso parece sugerir un subtipo agravado de organización del que no se acusó, y es llano, por otro lado, que tal control y organización no se encuentran dentro del tipo básico del art. 368 del Código penal , en donde se penaliza todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, o a aquellos que de "otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines". En consecuencia, no hay vulneración alguna del principio acusatorio.

El tercer aspecto impugnativo por esta vía casacional, lo es la vulneración de la presunción de inocencia. Ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia contó, además de las declaraciones de los funcionarios de policía actuantes, que dieron cuenta acerca de la actividad de la acusada, y con la declaración de ésta, repetida en la causa, sobre que no es consumidora de ninguna sustancia estupefaciente, con el importante acervo probatorio que constituye el acta de registro domiciliario, en donde se hallan una cantidad tan variada y considerable de sustancias estupefacientes, que el motivo como tal, no puede prosperar. Tampoco la alegación que ha venido efectuando el autor del recurso, acerca de una condena (aceptada mediante conformidad, por cierto), de su hija menor, madre del bebé que ya hemos citado anteriormente, por parte del Juzgado de Menores de Granada, que si bien no podría ni siquiera entrarse a valorar por tratarse de un hecho posterior a la misma sentencia recurrida, es lo cierto que, en el mejor de los casos, únicamente acreditaría que la droga encontrada en el bolso negro que había en el carrito del bebé, sería de su madre, pero, aún así, nos quedaría el contenido de los tres paquetes hallados en su propio bolso, perteneciente a la acusada, ahora recurrente, que contenían 14 gamos de cocaína, 10,93 gramos de heroína y una papelina de "revuelto", sustancias suficientes para ser condenada por un delito del art. 368 del Código penal , al no ser toxicómana la recurrente. Por lo demás, no dijo en modo alguno durante el transcurso de la causa que el resto de sustancias eran de su hija, como hace ahora, sino de un tal "Pepe", al parecer compañero sentimental, del que nada más se ha sabido. Y, por último, que tal posesión por la hija podría estar concebida en términos de disponibilidad para la madre, lo que tampoco excluye su responsabilidad penal.

Finalmente, en la letra G), el autor del recurso denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en términos tales que no pueden prosperar, pues no se justifica el reproche casacional en aspecto concreto alguno, sino parece resumirse todo lo anterior, para terminar sosteniendo, con mucho acierto, que en esta materia siempre "ha de hablarse de indefensión material y no formal", siendo claro que no ha estado indefensa materialmente, de modo alguno, la ahora recurrente.

La letra H) del recurso, denuncia error de hecho en la apreciación probatoria, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin cita de documento alguno, por lo que no puede prosperar, y la propia suerte desestimatoria ha de correr, el motivo D), formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que plantea el autoconsumo impune sobre la variedad de sustancias poseídas, a las que ya hemos hecho referencia, y que el autor del recurso contabiliza en 25,20 gramos (cocaína y heroína), y que fácilmente es colegible que no puede prosperar.

Al proceder la desestimación del recurso, se han se imponer las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.