STS 555/2012, 22 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Vicente del Raspeig (Alicante) incoó P.A. núm.

78/10 por delito contra la salud pública contra Jesús María, Bernardino y Ezequias, y una vez concluso lo remitió a la Seccción Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 3 de noviembre de 2011 dictó Sentencia núm. 446/11 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-Desde principios del año 2010 por el Grupo I de la UDYCO se inició una investigación entorno al acusado Jesús María, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 19 de enero de 2009 por delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión y multa, suspendida por 5 años a contar del 6 de octubre de 2009, ante las sospechas de que se venía dedicando al tráfico de drogas. Como consecuencia de las pesquisas realizadas se amplió la investigación policial a Ezequias y a Bernardino .

SEGUNDO.- Por Auto de 17 de marzo de 2010 se autorizó la entrada y registro en el domicilio de Jesús María sito en San Vicente, CALLE000 núm. NUM000 NUM001 en el mismo se intervino dos móviles (los intervenidos judicialmente), una balanza de precisión, un envoltorio con 13,975 gramos de cocaína con una riqueza media del 38,7% y un valor de venta a terceros de 376 euros, y 3 trozos de hachís, con los respectivos pesos y riquezas medias expresadas en THC, 1,6 gramos al 11,1%, 75,7 gramos al 7,4% y 142 gramos al 15,8% con un valor de venta a terceros de 806,300 euros y 85 euros. Jesús María tenía destinada las mencionadas sustancias al tráfico ilícito, siendo detenido en el Pub Bulevar sito en la calle Ancha de Cautelar num. 105 junto con el acusado Bernardino .

No se ha acreditado que Jesús María vendiera una papelina de cocaína a Vicente que contenía 0,37 gramos de cocaína con una riqueza media del 64,2% instantes antes de su detención. A estos dos últimos acusados se les ocuparon los móviles intervenidos judicialmente.

TERCERO.- Por Auto de 15 de marzo de 2010 se autorizó la entrada y registro en los domicilios de Ezequias sitos en San Miguel de Salinas, Finca DIRECCION000 y BARRIO000 núm. NUM002 de Los Montesinos, ocupándose en el momento de su detención en Benijofar, lugar al que había acudido para vender una papelina de cocaína, una papelina con un peso de 0,978 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 22,% también se le intervino el móvil con número NUM003, en el domicilio del BARRIO000 num. NUM002, de Los Montesinos, se intervino una balanza de precisión, recortes de plástico, un rollo de alambre (para anudar bolsitas), cantidades menores de marihuana y cocaína (0,748 gramos y 1,126 gramos) y dos trozos de una sustancia que analizada resultó ser también cocaína con un peso de 856 gramos y una riqueza media expresada en base del 65,2% (558,12 gramos puros) el valor de venta a terceros de la referida sustancia es de 52.644 euros. La droga la destinaba Ezequias al tráfico ilícito.

CUARTO.- No se ha acreditado relación alguna entre Bernardino y la droga intervenida.

QUINTO.- Que Jesús María realizó la conducta a causa de su adicción a las drogas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

A) Que debemos condenar y condenamos a Ezequias como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 (grave daño) del C.penal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, al pago de multa de 52.664 euros con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas.

B) Que debemos condenar y condenamos a Jesús María como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. penal (grave daño), con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. penal y a la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C penal, a la pena de cuatro años de prisión, al pago de multa de 1267 euros, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas.

C) Que debemos absolver y absolvemos a Bernardino del delito del que viene siendo acusado, declarando de oficio un tercio de las costas.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los acusados condenados a multa el pago en el plazo de quince días.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal del acusado Jesús María, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jesús María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley por la vía del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al entender infringido el art 368 del C. penal, aplicado indebidamente.

2. - El segundo motivo del recurso por infracción de Ley, por la vía del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al entender infringido el art. 22.8 del C. penal y apreciar la agravante de reincidencia, pese a no estar concretada acción de venta alguna el día 17 de marzo de 2010 con lo que dada la indeterminación del hecho punible, no debería de apreciarse dicha agravante.

3. - El tercer motivo del recurso por infracción de Ley por la vía del núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., al existir error en la apreciación de la prueba.

4. - El cuarto motivo del recurso por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

5. - El quinto motivo del recurso por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., por infracción del art. 18 de la CE al vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones entendiendo el oficio policial inicial como nulo, que arrastraría el auto autorizante de la primera intervención telefónica, y con él a las nuevas intervenciones y prórrogas.

6. - El sexto motivo del recurso por quebrantamiento de forma por la vía del núm. 2 del art. 851 de la LECrim ., al considerar la Sentencia como mera conjetura la conclusión de que la sustancia intervenida en el domicilio de mi representado, la poseía para destinarla al tráfico ilícito, y no para su autoconsumo, y no relacionar en ningún momento dicha sustancia con la intervenida a Ezequias . 7º.- Por quebrantamiento de forma por la vía del art. 851 de la LECrim ., por haber manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia, y los manifestados en el atestado, amén de existir contradicción entre los hechos declarados como probados y los hechos que constituían acusación.

8. - Por quebrantamiento de forma por al vía del núm. 3 del art. 851 de la LECrim, al omitir mencionar la sentencia puntos de indudable interés que fueron objeto de debate.

9. - Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ e invocamos la presunción de inocencia en relación al art. 24 de la CE por aribución a la recurrente del ánimo delictivo, todo ello en relación a la infracción de Ley del primer motivo y al tercero.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista pública para su resolución, y lo impugnó por las razones expuestas en su informe de fecha 2 de febrero de 2012; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de junio de 2012, sin vista.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, condenó a Jesús María como

autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver. También realizó la Audiencia de instancia otros pronunciamientos que han quedado firmes en esta instancia casacional.

El recurrente ha propuesto nueve motivos de contenido casacional, debiendo comenzar nuestro análisis por el quinto, en donde se reprocha la injerencia judicial en la intervención de sus teléfonos, escuchas que fueron por cierto practicadas como prueba en el plenario, y es uno de los elementos sustanciales de la convicción de los juzgadores «a quo», junto a los útiles de pesaje y otros elementos, más una cantidad de cocaína y hachís, que fueron halladas en poder de este recurrente en el momento de practicarse un registro domiciliario, igualmente autorizado judicialmente. En realidad, en esta queja casacional, no se realiza un reproche pormenorizado de la censura que ahora se lleva a cabo, y simplemente se parece más a una genérica reclamación acerca de haberse empleado tal medio de investigación que, si los resultados son positivos, se convierte también en prueba de cargo en cuanto al contenido incriminatorio de las conversaciones intervenidas y su significación en cuanto al delito cometido.

Para desestimar esta queja, no tenemos más que remitirnos en un todo al profuso y pormenorizado estudio que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia en las páginas 6 a 10 de la sentencia recurrida, en donde -en un condensado fundamento jurídico tercero- se da cuenta del comienzo de las actuaciones, mediante el dictado del Auto de 18 de enero de 2010, que responde a una solicitud de la UDYCO de la Brigada de Policía Judicial de Alicante, incorporándose unas notas informativas de seguimiento, con toda clase de detalles, y a tales documentos nos remitimos, sobre seguimientos y vigilancias, observándose la presencia de numerosos toxicómanos acudiendo al domicilio del ahora recurrente, que se tilda de «continuo trasiego de personas», los cuales permanecen en el inmueble escasos minutos, y abandonan la vivienda, y tras ese comienzo, y una vez la intervención telefónica se encuentra en vigor, se suceden los oficios policiales, las gestiones realizadas, las nuevas interceptaciones, al cambiar el número de teléfono el investigado, y el dictado de sucesivos Autos, todos los cuales se basan en cuanto a su motivación en la constatación de un lenguaje encriptado, pero sugerente de tráfico, como después analizaremos, y ello aderezado de continuos seguimientos y vigilancias, explicándose en la resolución judicial recurrida con tanto detalle, que es ociosa aquí su repetición.

En consecuencia el motivo no puede prosperar.

Los motivos sexto, séptimo y octavo, que denuncian vicios sentenciales, han de ser rechazados por su falta de concreción, y no debieron pasar el filtro de la admisión, que ahora se ha de trastocar en desestimación. En efecto, el motivo sexto, incorporado al recurso bajo el cauce autorizado en el art. 851, 2º LECrim ., es decir, cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados, carece del más mínimo fundamento, toda vez que la combatida claramente atribuye a Jesús María la posesión preordenada al tráfico de drogas, de 13,975 gramos de cocaína y de 3 trozos de hachís, de unos doscientos gramos de peso, añadiendo también que contaba con antecedentes penales no cancelados y con vigencia para su correspondiente agravante, lo que se justifica plenamente en la fundamentación jurídica, y que cometió el delito a causa de su adicción a las drogas. De manera que lejos de un vacío expositivo, éste es completo, y desde luego, no contradictorio, como denunciará también en su motivo séptimo, sin ninguna razón igualmente, máxime cuando la contradicción se predica de lo relatado en el factum y lo manifestado en el atestado policial. Para terminar este apartado, propone un motivo por incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, al amparo de lo autorizado en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa), que se polariza en los argumentos ya «mencionados en motivos anteriores», o en aspectos probatorios, que son totalmente extravagantes en un motivo por falta de respuesta jurídica a los temas objeto de debate en el plenario.

En consecuencia, esta censura casacional tampoco puede prosperar.

Los motivos primero, cuarto y noveno, se articulan por vía constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncian la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente) .

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

La Sala sentenciadora de instancia contó para enervar tal derecho presuntivo con el hallazgo de las sustancias estupefacientes y los útiles referenciados en el domicilio del hoy recurrente, junto a la convicción que obtuvo, más allá de toda razonable, de la audición en el plenario de las conversaciones telefónicas, judicial y legítimamente intervenidas, plenamente reveladoras de la existencia de un constante tráfico de drogas por parte de Jesús María .

Quiere el recurrente ver comparaciones que no son tales. El proceso se dirigió frente a tres acusados, uno de los cuales se conformó con la pena para él interesada por el Ministerio Fiscal, con pleno aquietamiento de su letrado defensor, que corroboró tal postura procesal, y fue condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión, más multa, por un delito de iguales características que el ahora juzgado. Otro encausado, sin embargo, fue absuelto, y si bien le involucraban ciertas conversaciones, igualmente veladas, pero bastante explícitas, es lo cierto que el Tribunal sentenciador, al finalizar su fundamento jurídico séptimo, razona que, a pesar de ello, no se le ha incautado sustancia estupefaciente, y que «no se ha practicado prueba alguna que relacione a Bernardino con la droga intervenida a Jesús María y de Ezequias [el otro acusado conforme]». De manera que las situaciones de ambos, Bernardino y el ahora recurrente, no son las mismas, y la Sala sentenciadora de instancia ha distinguido en su respuesta, muy escrupulosa con el mencionado derecho constitucional en juego. Es más, a Ezequias se le ha añadido un arresto sustitutorio por impago de la multa, que desconocemos la razón por la cual no se le ha individualizado (en el fallo, sí en la fundamentación jurídica) a Jesús María, una vez modificado el art. 53.3 del Código Penal, por LO 15/2003. En el caso del ahora recurrente, además de la posesión de tales sustancias, se llevó a cabo una selección de las conversaciones, propuestas por el Ministerio Fiscal en la vista, que evidenciaban tal sentido incriminatorio, pues si repasamos el estudiado y perfectamente construido fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, observamos que en las expresiones recogidas, se utiliza un lenguaje encriptado con objeto de enmascarar el verdadero sentido de tales comunicaciones. Unas veces, porque abiertamente se le pide que «le traiga algo», sin decir cuál, lo que es perfectamente convenido por los comunicantes, otras, porque lo solicitado es «titanlux», o una inespecífica clase de «documentación», en ocasiones, lo que se necesita es «poner un rodapié», que están a dos metros setenta, y a veces es para pegar un rodapié o dos nada más, o «una garrafa de 20 litros de origen», a veces se expresa «si ha recogido alguna nómina», en otras ocasiones, se observa una necesidad apremiante de conseguir «rodapiés» como sea.

Este lenguaje es suficientemente descriptivo de la actividad por la que ha sido condenado el recurrente, plural y concluyente, junto a las sustancias intervenidas, que, aunque no son muy cuantiosas, la valoración del tráfico por el número de llamadas, es suficientemente ilustrativo de tal comportamiento, y habiendo prueba de cargo, procede la desestimación del motivo, porque más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

Y lo propio ha predicarse el motivo tercero, que articulado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no propone absolutamente ningún documento literosuficiente, y únicamente lo relaciona el autor del recurso con la falta de acreditación de una concreta venta, que el Tribunal sentenciador señala que lo fue a causa de la dudosa identificación del comprador por parte del funcionario policial que fue testigo de la misma.

Hemos dicho con reiteración que un motivo como el esgrimido requiere que éste se fundamente en una verdadera prueba documental, y no en otra clase de prueba, por más que se encuentren documentadas, y además que el documento evidencie el error de forma patente, mediante algún dato o elemento fáctico que por su propio sentido demostrativo directo ponga de manifiesto tal equivocación, sin la adición de ninguna otra prueba, y sin tener que recurrir a conjeturas o a complejas argumentaciones. A lo que ha de añadirse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas, y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

En el segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción legal del art. 22.8ª del Código Penal, en cuanto la Sala sentenciadora de instancia estima la agravante de reincidencia.

El autor del recurso no analiza ni cuestiona los requisitos para tal estimación, que por otro lado, concurren sobradamente, como consta en el factum y se fundamenta en el octavo apartado jurídico de la sentencia recurrida, sino que lo relaciona con la falta de concreción de venta alguna por parte del recurrente, aspecto éste que no es la base de la condena de instancia, sino la posesión preordenada al tráfico, que se deduce también del contenido de las conversaciones telefónicas que ya hemos tomado en consideración con anterioridad, y de las sustancias estupefacientes incautadas.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de imponer las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.