SAP Alicante 446/2011, 3 de Noviembre de 2011
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA |
| ECLI | ES:APA:2011:5109 |
| Número de Recurso | 26/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 446/2011 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
ROLLO SALA: 26/11
DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA
PROC. ABREVIADO Nº 78/10
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 de SAN VICENTE RASPEIG
SENTENCIA Nº 446/11
Iltmos. Sres.
-
FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
-
JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
-
JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.
En Alicante a tres de noviembre de dos mil once.
VISTA el día 10-10-11, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, seguida por delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado: Agapito, con D.N.I nº NUM000, nacido el día NUM001 -1976 en Alicante, hijo de Casiano y Adela, y vecino de San Vicente del Raspeig, representado por el Procurador D. José María Manjón Sánchez y asistido del letrado D. Laureano del Castillo; Everardo con D.N.I nº NUM002, nacido el día NUM003 -1979 en Alicante, hijo de Iván y Edurne y vecino de San Vicente del Raspeig (Alicante), representado por el Procurador Sr. Pérez de Sarrio Fraile y asistido de la letrada Dª Ana Navalón Vidal; y Nicanor, con D.N.I nº NUM004 nacido el día NUM005 -1968 en Almoradí (Alicante), hijo de Teodoro y Lucía, actualmente en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Cristina Torregrosa Gisbert y asistido del Letrado D. Agustín Ribera Fuentes; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Moltó Delgado, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
Desde sus Diligencias Previas nº 86/10, el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, instruyó su procedimiento abreviado contra Agapito, Everardo y Nicanor, en el que fueron acusados de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 26/11 de esta Sección Segunda.
El MINISTERIO FISCAL, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas respecto de Agapito y Everardo, modificándolas en relación con Nicanor, interesando para éste una pena de prisión de 3 años y 6 meses y multa de 52.644 #, con responsabilidad personal de 6 meses en caso de impago. TERCERO.- Las DEFENSAS de Agapito y de Everardo interesaron una sentencia absolutoria para sus patrocinados. La Defensa de Nicanor se adhirió a la calificación y a la pena interesada por el Ministerio Público.
II - HECHOS PROBADOS
Desde principios del año 2010 por el grupo I de UDyCO se inició una investigación en torno al acusado Agapito, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 19-1-09 por delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión y multa, suspendida por 5 años a contar del 6-10-09, ante las sospechas de que se venía dedicando al tráfico de drogas. Como consecuencia de las pesquisas realizadas se amplió la investigación policial a Nicanor y a Everardo
Por Auto de 17-3-10 se autorizó la Entrada y Registro en el domicilio de Agapito sito en San Vicente, C/ DIRECCION000 nº NUM006, NUM007, en el mismo se intervino dos móviles (los intervenidos judicialmente), una balanza de precisión, un envoltorio con 13,975 gramos de cocaína con una riqueza media del 38,7% y un valor de venta a terceros de 376 euros, y 3 trozos de Hachis con los respectivos pesos y riquezas medias expresadas en THC, 1,6 gramos al 11,1% 75,7 gramos al 7,4% y 142 gramos al 15,8% con un valor de venta a terceros de 806,300 euros y 85 euros. Agapito tenia destinada las mencionadas sustancias al tráfico ilícito, siendo detenido en el Pub Bulevar sito en la C/ Ancha de Cautelar nº 105 junto con el acusado Everardo .
No se ha acreditado que Agapito vendiera una papelina de cocaína a Millán que contenía 0,37 gramos de Cocaína con una riqueza media del 64,3% instantes antes de su detención. A estos dos últimos acusados se les ocuparon los móviles intervenidos judicialmente.
Por Auto de 15-3-10 se autorizó la Entrada y Registro en los domicilios de Nicanor sitos en San Miguel de Salinas, FINCA000 y BARRIO000 nº NUM008, de Los Montesinos, ocupándose en el momento de su detención en Benijofar, lugar al que había acudido para vender una papelina de cocaína, una papelina con un peso de 0,978 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 22,2%, también se le intervino el móvil con número NUM009 ; en el domicilio del BARRIO000 nº NUM008, de Los Montesinos se intervino una balanza de precisión, recortes de plástico, un rollo de alambre (para anudar bolsitas), cantidades menores de marihuana y cocaína (0,748 y 0,126 gramos) y dos trozos de una sustancia que analizada resultó ser también cocaína con un peso de 856 gramos y una riqueza media expresada en base del 65,2% (558,12 gramos puros), el valor de venta a terceros de la referida sustancia es de 52.644 euros. La droga la destinaba Nicanor al tráfico ilícito.
No se ha acreditado relación alguna entre Everardo y la droga intervenida.
Que Agapito realizó la conducta a causa de su adicción a las drogas.
Como de forma reiterada manifiesta la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado.
Imputa el Ministerio Fiscal a los acusados la comisión de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño, reconociendo Nicanor ser autor de los hechos objeto de acusación.
La representación procesal de Agapito y de Everardo invocan la nulidad de los autos de intervención telefónica acordados por el Juzgado de Instrucción por violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
La mencionada cuestión debe ser resuelta con carácter previo, declarando, en su caso, si concurren defectos de mera legalidad ordinaria o, yendo más lejos, si los mismos vulneran derechos y libertades fundamentales que podría viciar, además, las diligencias de ella derivados, recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ manifiesta que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
La sentencia nº 1.151/10 del Tribunal Supremo resume perfectamente la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al respecto, concretando los presupuestos necesarios para que pueda acordarse legítimamente la intervención telefónica. Manifiesta la mencionada sentencia que el Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).
También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).
Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es," sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).
Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia...
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