STS 1261/2003, 29 de Septiembre de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 29 Septiembre 2003 |
| Número de resolución | 1261/2003 |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Iván , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que le condenó por delito de detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao incoó procedimiento abreviado con el nº 26 de 2.001 contra Iván , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que con fecha 12 de febrero de 2.000 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Resulta probado que en fecha 24 de febrero de 1998, el acusado, Iván , Policía Municipal nº NUM000 , con D.N.I. nº NUM001 , nacido el 27 de diciembre de 1957 y sin antecedentes penales, se hallaba investigando un delito tráfico de sustancias estupefacientes, realizando un seguimiento a Juan Antonio , cuando observó como éste, sobre las 11:05 h. entregó a Alicia , a cambio de dos mil pesetas, dos bolsitas de plástico conteniendo 0,200 grs. de heroína. Posteriormente, el acusado requirió al agente de la Policía Municipal nº NUM002 , Gonzalo , para que procediese a la identificación, ocupación de sustancias y traslado a Comisaría de Alicia , para ser cacheada, lo que así hizo el agente nº NUM002 , Gonzalo , permaneciendo ésta en las dependencias de la Policía Municipal de Garellano desde las 13:00 h. del día 24 de febrero de 1.998, hasta las 19:15 h. de ese mismo día. Como consecuencia de esta investigación policial, se incoaron diligencias previas con el nº 492/98, en el Juzgado de Instrucción nº 6, de Bilbao, que posteriormente se transformaron en Procedimiento Abreviado 120/98, dictándose sentencia en fecha 7 de noviembre de 2.000 por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial. A lo largo de todo el procedimiento judicial, la intervención de Alicia lo fue en calidad de testigo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Gonzalo del delito de detención ilegal, con todo tipo de pronunciamientos favorables hacia su persona. Que debemos condenar y condenamos al acusado, D. Iván , como autor responsable de un delito de detención ilegal, previsto y penado en los arts. 167 y 163.2 C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación absoluta por un período de ocho años, así como al pago de las costas procesales.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Iván , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Iván , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se interpone al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación de los arts. 163-2º y 167 del Código Penal; Segundo.- Se interpone al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 167 del Código Penal, en relación con el art. 163.2º del mismo cuerpo legal; Tercero.- Se interpone al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., con carácter subsidiario al primer motivo casacional, por falta de aplicación del art. 530 del Código Penal; Motivo extraprocesal.- Conscientes de lo que se va a exponer a continuación queda extramuros del recurso de casación, pero sabedores de que los Tribunales, junto al principio de legalidad, se rigen también por motivos de equidad, desde una perspectiva del puro sentido común condenar a tres años de prisión y ocho años de inhabilitación absoluta a un Policía Municipal que pretendiendo servir a la sociedad detiene a una persona poseedora de droga por suponer que puede hallarse inmersa en tan ilícito tráfico, y la pone en libertad 6 horas después, rompe esa proporcionalidad que debe existir entre conducta y pena.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus tres motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 24 de septiembre de 2.003, con la asistencia del Letrado recurrente D. José Ricardo Palacio en defensa del acusado Iván quien mantuvo su recurso y con la también presencia del Ministerio Fiscal que impugnó los motivos del recurso.
El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia de la A.P. de Vizcaya que condenó al acusado, Policía Municipal de Bilbao, como autor responsable de un delito de detención ilegal de los arts. 167 en relación con el 163.2 C.P. a la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por un período de ocho años.
El primer motivo de casación se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación de los citados preceptos del Código Penal en los que el Tribunal de instancia incardina la conducta del acusado que se describe en la declaración de Hechos Probados. Como argumento sustentador del reproche, el recurrente sostiene que el acusado ordenó la detención de Alicia porque existía la posibilidad de que hubiera adquirido la droga con la finalidad de traficar con ella o cederla a un tercero, y que aunque no tenía la certeza de que aquella hubiese cometido un delito, no cabía destacar tal "posibilidad", por lo que la detención resultaba legalmente procedente ante una situación dudosa que, por ello, justificaba la medida adoptada "al amparo del art. 492.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
El motivo no puede ser acogido.
En el caso enjuiciado el acusado se hallaba investigando un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, realizando un seguimiento a Juan Antonio como sospechoso de dicha ilícita actividad, cuando presenció que éste, a las 11,05 horas entregó a Alicia , a cambio de dos mil pesetas, dos bolsitas de plástico conteniendo 0,200 gr. de heroína, ordenando entonces a otro funcionario policial la identificación, ocupación de sustancias y traslado a Comisaría de Alicia , para ser cacheada, lo que así hizo el agente nº NUM002 , Gonzalo , permaneciendo ésta en las dependencias de la Policía Municipal de Garellano desde las 13:00 h. del día 24 de febrero de 1.998, hasta las 19:15 h. de ese mismo día. Ha quedado probado -según se expone en la fundamentación jurídica de la sentencia y consta en las actuaciones- que la detención se produjo por orden del acusado, inmediatamente después de la interceptación e incautación de las papelinas adquiridas, y que ya en Jefatura de Policía se formalizó dicha detención con información del motivo (tráfico de drogas) y de los derechos a la detenida según consta en el acta obrante en el atestado, de lo que ya se le había informado verbalmente en el momento de ser interceptada y detenida en la vía pública.
El precepto invocado por el recurrente para justificar su decisión de detener a la compradora, subraya la exigencia de la existencia de "motivos racionalmente bastantes" de que el detenido está participando en un hecho delictivo, de donde se infiere que la mera "posibilidad" de tal supuesto, sin indicio solvente o sospecha fundada que avale esa simple hipótesis, no constituye el presupuesto legal establecido por la norma, cuando dichos indicios o sospechas fundadas han de estar fundamentados necesariamente en hechos concretos y contrastados y no en simples especulaciones subjetivas o en golpes de intuición huérfanos de todo sustento objetivamente verificable que es lo que dotaría de racionalidad a la creencia de la existencia de un delito a que se refiere el precepto.
En nuestro caso, es patente que la acción presenciada por el acusado autorizaba y legitimaba la interceptación de la compradora y la incautación del producto para su identificación, como ulterior medio de prueba respecto a la actividad desarrollada por el vendedor, objeto de la investigación policial, pero no existía presupuesto legal alguno que justificara la privación de la libertad de aquélla, toda vez que lo único que se recoge en el "factum", es una vulgar operación de compra de droga en tan exigua cantidad de 0,200 grs. por dos mil pesetas, y que el propio acusado -como destaca la sentencia- calificó como que lo que él observó era "el acto normal de una transacción", y, desde luego, tal hecho, en el escenario y circunstancias concurrentes, en modo alguno permite considerar desde una perspectiva ponderada y racional que la escasa cuantía de la droga adquirida tuviera otro destino que el autoconsumo, como, por otra parte, ha manifestado reiteradamente Alicia , ni que apareciera dato alguno de que Alicia participase en un delito de tráfico de drogas que justificara su detención, máxime cuando en el registro corporal a que se le sometió en Comisaría no se halló droga alguna y, sin embargo, permaneció privada de libertad otras casi cinco horas después de efectuado el cacheo infructuoso.
Resulta altamente significativo que -como destaca la sentencia- el acusado declara en el juicio oral que recibió información de que Alicia podía estar colaborando con el traficante que le vendió la droga, y que esa información se la dio gente del inmueble donde aquél tenía su domicilio. Pero, curiosamente, se trata de un dato de indudable relevancia de haberse podido verificar, y, sin embargo, no se ha aportado prueba alguna de lo alegado, ni, lo que resulta más sorprendente, tampoco aparece en el atestado policial la más mínima alusión a esta cuestión, como también se consigna en la sentencia el hecho de que en el atestado no aparece ninguna referencia respecto de que Alicia pudiera estar involucrada en un delito contra la salud pública. Siendo de señalar, además que la mera y simple posibilidad de tal participación, sin dato o elemento alguno que la hiciera razonablemente plausible, hubiera precisado una investigación en relación a la compradora que hubiera podido proporcionar algún hecho o dato concreto que racionalmente pudiera avalar que aquélla participara en la actividad delictiva, lo que no se llevó a cabo.
En definitiva, el "factum" revela claramente una privación de libertad de cerca de ocho horas de duración carente de justificación legal ante la inexistencia de cualquier supuesto previsto por la ley que autorizara la vulneración de un derecho fundamental de la persona como es el de la libertad personal y de deambulación, lo que convierte la detención en arbitraria, caprichosa e ilegítima, en suma, configurándose de este modo la acción típica sancionada por la ley.
Por el mismo cauce casacional de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º L.E.Cr., se alega en el segundo motivo la indebida aplicación del art. 167 en relación con el 163.2º C.P. dado que -señala el recurrente- el tipo penal básico exige que el agente actúe "sin mediar causa por delito" y en el supuesto enjuiciado el acusado estaba investigando la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes por parte de Juan Antonio , en el que era "posible" la participación de Alicia . Así, pues, sostiene, mediando causa por delito, "cualquier detención ilegal por funcionario, en tal presupuesto, sería incardinable no en el art. 167, sino en el art. 530 del Código Penal ....".
El reproche carece de todo fundamento y debe ser desestimado.
La mera existencia de una investigación policial de la que es objeto una determinada persona no autoriza, sin más, la detención de ésta, y mucho menos la de cualquier otra que sea ajena a tal actuación investigadora. La expresión "sin mediar causa por delito" que figura en la descripción del tipo, debe entenderse como equivalente a practicarse la detención por causa de delito, es decir a la detención practicada en los casos y circunstancias establecidos en el art. 490 L.E.Cr., y, especialmente, en el epígrafe 4º de dicho precepto al que nos hemos referido en el anterior fundamento jurídico de esta resolución.
Resulta palmario, pues, que con investigación policial o sin ella, lo que legitima la detención de Juan Antonio son los concretos actos de tráfico de drogas efectuadas por éste, que evidencian racionalmente la realidad de un delito y la participación en el mismo del detenido. En cambio, en relación a Alicia , ni estaba sometida a ninguna clase de investigación judicial o policial (lo que refleja la ausencia de sospechas sobre ella de eventuales actividades delictivas), ni en el curso de la investigación se advierte dato o hecho objetivo alguno que, al margen de una especulación subjetiva huérfana de sustento fáctico, racionalmente fundamenten la implicación de la compradora en la actividad delictiva del traficante, tal y como ha quedado argumentado anteriormente, por lo que la privación de la libertad de aquélla resulta injustificada al carecer de cobertura legal que la legitime.
También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del art. 530 C.P.
El motivo es vicario del anterior, toda vez que parte de la premisa de que la detención de Alicia estuvo legitimada al haber mediado causa por delito, premisa que ha quedado rechazada y aboca a la desestimación de la censura.
Tiene declarado esta Sala que el ámbito típico del delito sancionado en el artículo 530 del Código Penal se refiere a supuestos de ilícitas privaciones de libertad cometidas por Autoridades o funcionarios, por razón de la inobservancia de las garantías legales y constitucionales que condicionan el modo de practicarse y no de las que delimitan la procedencia de su adopción. En efecto, mientras que la detención ilegal por falta de causa legítima que la justifique pertenece al tipo penal del artículo 167, referido así a las privaciones de libertad irregulares en el fondo, la del artículo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplirse las garantías institucionales de carácter constitucional y legal. Garantías de las que a su vez debe excluirse el supuesto del incumplimiento del deber de informar de sus derechos al detenido, ya que es objeto de específica tipificación en el artículo 537 del Código Penal.
En consecuencia, con esta excepción, el tipo del artículo 530 queda reservado a los casos de detención justificada pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de no poder exceder la detención del tiempo estrictamente necesario (arts. 17.2 C.E. y 520 LECr.), o de las garantías del artículo 520, a salvo lo relativo a la información de derechos cuyo incumplimiento ya hemos dicho origina el delito del artículo 537 y no el del 530 del Código Penal (véanse SS.T.S. de 11 de julio de 2.001 y 10 de marzo de 2.002).
Por consiguiente, careciendo "ab initio" la detención de justificación por la ausencia de presupuesto legal que la legitime, la acción escapa del marco típico del art. 530 para incardinarse cumplidamente en los preceptos aplicados por el Tribunal sentenciador.
Formula el recurrente un último motivo que califica de "extracasasional", en el que alega que la pena impuesta resulta desproporcionada
Resulta particularmente atinada la cita que el Fiscal hace de la sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2.001, cuyo razonamiento nuclear reproducimos por tratarse de un supuesto de detención ilegal en el que se aborda la misma cuestión que ahora suscita el recurrente: "Plantéase el segundo motivo del recurso con fundamento en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar infracción del principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución, infringido según el recurrente por no existir proporcionalidad entre los hechos probados de detención durante unos minutos y la pena impuesta. La cuestión que el motivo suscita y en la forma en que es planteada rebasa las posibilidades revisoras en casación de esta Sala, porque en la revisión de la mera aplicación de la ley, que es la función que tiene atribuida y le compete, no puede entrar más que a comprobar la corrección con que se haya aplicado en el caso concreto la determinación de la pena, pero no entrar en apreciaciones que tan solo al legislador corresponden, como es la determinación legal de los tipos penales y las penas que a cada uno han de corresponder. A lo sumo podría el juzgador hacer uso de la facultad que le atribuye el artículo 4.3 del Código Penal de acudir al gobierno, sin perjuicio de ejecutar la pena, cuando la impuesta sea notablemente excesiva atendiendo al mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo. La gravedad de las penas señaladas por el Código Penal para el delito de detención ilegal realizado por autoridad o funcionario público debe entenderse que responde cumplidamente a la solidez de la protección penal de la libertad que, como valor superior del ordenamiento jurídico, se expresa en el artículo primero de la Constitución y a la importancia de atajar y reprimir los atentados contra ese primordial derecho que provengan de actuaciones arbitrarias de quienes están, por su condición de autoridad o funcionario, a protegerlo. En cuanto al respeto del principio de legalidad cabe tan solo comprobar que el Tribunal de instancia se ha atenido escrupulosamente a aplicar, en su cuantía mínima inferior, las penas que para el delito apreciado cuando es cometido por autoridad o funcionario, establecen los artículos 163 y 167 del Código Penal".
Por lo demás, conviene no olvidar que es el propio legislador quien razona sobre los nuevos tipos penales de detenciones ilegales cometidas por funcionarios públicos y la respuesta punitiva que se considera adecuada y proporcional a la gravedad de tal conducta cuando en la Exposición de Motivos del nuevo Código se expone que "en consonancia con el objetivo de tutela y respeto a los derechos fundamentales, se ha eliminado el régimen de privilegio que hasta ahora han venido gozando las injerencias ilegítimas de los funcionarios públicos en el ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos. Por tanto, se propone que las detenciones .... llevadas a cabo por autoridad o funcionario fuera de los casos permitidos por la ley, sean tratadas como formas agravadas de los correspondientes deltios comunes y no como hasta ahora lo han venido siendo, esto es, como delitos especiales incomprensibles e injustificadamente atenuados".
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Iván , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 12 de febrero de 2.000 en causa seguida contra el mismo por delito de detención ilegal. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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