STS, 21 de Marzo de 2002

La Asociación Profesional del Cuerpo Superior de Sistemas y Tecnologías de la Información de la Administración del Estado interpuso ante esta Sala, con fecha 28 de julio de 2000, el recurso contencioso-administrativo número 1060/2000 contra el Real Decreto número 993/2000, de 2 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 696/2000, de 12 de mayo, que aprobó la estructura orgánica básica del Ministerio de Ciencia y Tecnología.

En su escrito de demanda, de 29 de noviembre de 2000, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se anule el Real Decreto 993/2000, de 2 de junio, que modifica el Real Decreto 696/2000, de 12 de mayo, por no ser ajustado a derecho". Por otrosí solicitó el descubrimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 15 de enero de 2001, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "que la desestime".

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 12 de febrero de 2001 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 8 de enero de 2002 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 13 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

La Asociación Profesional del Cuerpo Superior de Sistemas y Tecnologías de la Información de la Administración del Estado impugna mediante este recurso el Real Decreto número 993/2000, de 2 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 696/2000, de 12 de mayo, sobre la estructura orgánica básica del Ministerio de Ciencia y Tecnología.

En virtud de la nueva disposición, el párrafo b) del artículo 1.2 del Real Decreto 696/2000, de 12 de mayo, quedó redactado en los siguientes términos:

"b) La Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, a la que corresponden las competencias en materia de fomento de la plena implantación de la sociedad de la información en todos los ámbitos de la actividad económica y social, y cuyo titular no será preciso que ostente la condición de funcionario en atención a las características específicas de esta Dirección General, de conformidad con lo previsto en el art. 18.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril."

Según la memoria justificativa del cambio introducido (cuyo único objeto era permitir el nombramiento de Director General de quien no ostentase la condición de funcionario) aquél venía motivado por las siguientes razones:

"La creación del Ministerio de Ciencia y Tecnología, por el Real Decreto 557/2000, de 27 de abril, y en particular la creación de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones para la Sociedad de la Información de dicho Ministerio, responden a la importancia adquirida por las diferentes vertientes de la llamada sociedad de la información, basada en la utilización y dependencia creciente de las nuevas tecnologías en el desarrollo económico y social de un Estado, en un contexto de globalización.

La Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información es el centro directivo que tiene específicamente encomendado el objetivo de implantar efectivamente el funcionamiento de una sociedad de la información en todos los ámbitos económicos y sociales. Esta tarea implica la necesidad de experiencia y conocimiento de unos ámbitos especialmente complejos, que son los del desarrollo e implantación de las más avanzadas tecnologías, en su constante y rápida evolución.

Las citadas circunstancias hacen de la titularidad de la citada Dirección General un perfil tan específico que no se ajusta a los exigidos para órganos de similar naturaleza. Es por tanto, un supuesto que responde plenamente a la intención del legislador de establecer la excepción prevista en el artículo 18.2 de la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en el que se prevé que los nombramientos de los Directores Generales puedan recaer en personas que no ostenten la condición de funcionario, atendiendo a las características específicas de las funciones de la Dirección General. La trascendencia de sus funciones encomendadas al titular de esta Dirección General, que implican la necesidad de su puesta en marcha urgente, justifica la reforma del Real Decreto de Estructura Orgánica Básica del Ministerio, sin perjuicio de su ulterior desarrollo."

Análogas consideraciones contiene el preámbulo del Real Decreto 993/2000, de 2 de junio para justificar el cambio introducido:

"El art. 5 del Real Decreto 577/2000, de 27 de abril, de reestructuración de Departamentos ministeriales, ha creado el Ministerio de Ciencia y Tecnología, como Departamento responsable de la política científica y tecnológica de las telecomunicaciones y el impulso de la sociedad de la información. La estructura orgánica básica del Ministerio de Ciencia y Tecnología ha sido determinada en el Real Decreto 696/2000, de 12 de mayo, en el que se configura, como órgano superior, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, del que depende la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información.

La especial importancia del citado órgano directivo, dentro de las competencias correspondientes al Ministerio de Ciencia y Tecnología, se refleja en las funciones que le asigna el art. 1.2.b) del Real Decreto 696/2000, de 12 de mayo. Tales funciones inciden en el fomento de la plena implantación de la sociedad de la información en todos los ámbitos de la actividad económica y social. Ello dota de especiales características a las funciones a desempeñar por el titular de la citada Dirección General, que corresponden a ámbitos tecnológicos especialmente avanzados y complejos y que no se acomodan a las habituales funciones y perfiles de órganos administrativos de similar naturaleza, lo que aconseja la aplicación de la excepción prevista en el art. 18, apartado 2, de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

Por tanto, el presente Real Decreto tiene por objeto permitir que el titular de la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información no ostente la condición de funcionario, por lo que sin esperar, dada la transcendencia de las funciones encomendadas y la urgencia de las mismas, al desarrollo de la estructura orgánica básica del Ministerio de Ciencia y Tecnología, procede modificar el Real Decreto 696/2000, de 12 de mayo, de acuerdo con la previsión del precepto legal antes citado."

La Asociación demandante basa su recurso en que el Real Decreto 993/2000 vulnera el artículo 18.2 de la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, pues no hay en este caso razones válidas que justifiquen la excepción a la regla general de nombrar como Directores Generales a funcionarios públicos.

A su juicio, existen funcionarios -entre ellos, los integrantes del Cuerpo Superior de Sistemas y Tecnologías de la Información- que pueden desempeñar las funciones del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información y no concurren, por el contrario, las "circunstancias específicas" que, según aquel precepto, permiten que los directores generales no provengan de la función pública.

Afirma la recurrente que, "[...] a pesar de venir aparentemente motivado, el Real Decreto 993/2000 no está respaldado ni justificado por los datos objetivos sobre los que opera, como demuestra una rápida lectura del preámbulo". Las declaraciones de éste, al igual que las que figuran en la Memoria explicativa, son tachadas de categóricas y faltas de rigor. Añade que la Administración no ha acreditado la confidencialidad del cargo ni "que las funciones a desempeñar rebasen las aptitudes profesionales del funcionariado", por lo que no resulta justificada de manera lógica la "pretendida insuficiencia" de los funcionarios para acceder a la Dirección General objeto de litigio.

Finalmente, sostiene la Asociación demandante que la "descalificación" operada con el Real Decreto 993/2000, de 2 de junio, encuentra su causa no tanto en las aparentes razones invocadas para justificarla sino en la designación, con la misma fecha, de quien, no siendo funcionario, fue finalmente nombrado Director General: "no es aventurado afirmar que fue este segundo Real Decreto [el de nombramiento] la causa y no el efecto" del ahora impugnado.

La Ley 6/1997, de 14 de abril, introdujo como garantía de objetividad en el servicio a los intereses generales el principio de profesionalización de los órganos directivos de la Administración General del Estado, incluidos los altos cargos con responsabilidad directiva en la estructura administrativa. Por aplicación de este principio, la Ley dispone que los Subsecretarios y Secretarios generales técnicos, en todo caso, y los Directores Generales, con carácter general, habrán de ser nombrados entre funcionarios de carrera a quienes se exija titulación superior. El nombramiento, además, deberá ser acordado (artículo 6.10) atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia.

La nueva regulación legal consagra, pues, un régimen riguroso de profesionalización (funcionarización, en realidad) de los más altos cargos de la estructura administrativa estatal, por encima de los cuales sólo se encuentran los Secretarios de Estado y los Ministros quienes, dada su cualidad de miembros del Gobierno (Ministros) o de titulares de órganos directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno (Secretarios de Estado), no están, obviamente, sujetos a aquellos condicionamientos.

La excepción inserta en el artículo 18.2 de la Ley 6/1997 permite al Consejo de Ministros excluir que una determinada Dirección General sea servida, de modo obligado, por funcionario de carrera de nivel superior, exclusión que:

1. Ha de venir contemplada, precisamente, en el Real Decreto de estructura del Departamento.

2. Ha de tener como causa las "características específicas" de las funciones atribuidas a la Dirección General.

A partir de esta premisa, el Consejo de Ministros, como titular de la potestad de nombramiento, puede designar o bien a un funcionario o bien, como en este caso, a persona que no ostente dicho carácter, en el buen entendimiento de que la excepción se refiere tan sólo a la previa condición funcionarial pero no al resto de los criterios (profesionalidad y experiencia) exigibles.

No siendo incondicionada la atribución que la Ley confiere al Consejo de Ministros para sustraer una determinada Dirección General a su régimen de provisión ordinario entre funcionarios de carrera, según hemos visto, la decisión de aquel órgano exige, para su validez, además del respeto de los elementos reglados, que la justificación sea objetiva y expuesta en términos que permitan comprender las razones por las cuales la decisión misma es adoptada.

Ciertamente la Ley 6/1997 no ha expresado qué "características específicas" hacen viable la excepción que analizamos, y lleva razón el Abogado del Estado al sostener que pueden serlo no sólo las dos (confidencialidad e insuficiencia profesional del funcionariado de carrera) a las que se refiere la demanda, sino otras de signo diverso; ello no obstante, la interpretación más lógica del artículo 18.2 es que la exclusión de la reserva a favor de funcionarios de carrera con título superior vendrá justificada, normalmente, por el hecho de que las funciones de una determinada Dirección General no se correspondan con las correlativas, en cuanto a preparación, experiencia y cometido, asignadas a aquellos funcionarios.

No hay inconveniente en reconocer que el Consejo de Ministros goza de un cierto margen de apreciación (de discrecionalidad, en suma) para apreciar qué tipo de características singulares aconsejan hacer uso de la potestad que, en definitiva, le ha reconocido el Legislador. Margen de apreciación que, además, se corresponde con la naturaleza estructural de este género de decisiones, pertenecientes a un ámbito tradicionalmente reservado a la potestad autoorganizativa en el que - sin la presencia del artículo 18.2 de la Ley- sería incluso difícil reconocer la legitimación de los funcionarios para impugnarlas.

La existencia del componente discrecional no impide, como ambas partes convienen en admitir, el control jurisdiccional del acto adoptado. La demanda de la Asociación que recurre y la correlativa contestación del Abogado del Estado, en términos una y otra sólidamente fundados, se extienden en consideraciones más o menos abstractas sobre los límites de la revisión jurisdiccional de esta clase de actos, citando la primera en su apoyo jurisprudencia de esta Sala al respecto. No es necesario a los efectos del recurso reiterar lo que, en no pocas ocasiones, hemos afirmado sobre esta cuestión de orden general y sí debemos, por el contrario, examinar si en el caso de autos el ejercicio de la facultad atribuida al Consejo de Ministros se hizo en términos acordes con la Ley habilitante.

El primero de los factores cuyo análisis permitirá el control jurisdiccional del acto impugnado es su motivación. Transcrito anteriormente el contenido tanto de la memoria explicativa como del preámbulo del Real Decreto, lleva razón la Asociación recurrente cuando sostiene que la motivación de éste es más aparente que real y que no obedece, propiamente, a datos objetivos.

En efecto, la memoria explicativa se limitaba a señalar como características específicas que hacían aconsejable utilizar la previsión del artículo 18.2 de la Ley 6/1997 la "necesidad de experiencia y conocimiento de unos ámbitos especialmente complejos, que son los del desarrollo e implantación de las más avanzadas tecnologías, en su constante y rápida evolución." Que la justificación no es suficiente se desprende incluso de la propia contestación a la demanda del Abogado del Estado, quien subraya cómo existe ya en el mismo Departamento otra "Dirección General de Tecnologías de la Información para la cual parece que están especialmente preparados los funcionarios que representa la entidad demandante". De hecho, la Dirección General a la que se refiere el Abogado del Estado viene sometida al régimen ordinario de provisión entre funcionarios públicos y si entre sus competencias se encuentran las relativas no sólo a las telecomunicaciones sino también a las "avanzadas tecnologías" a que alude la memoria explicativa del nuevo Real Decreto, no se entiende bien por qué la provisión de una y otra se someten a regímenes diferentes.

Algo más de precisión contiene el preámbulo del Real Decreto. Tras referirse a la "especial importancia" de la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, reflejada "en las funciones que le asigna el art. 1.2.b) del Real Decreto 696/2000, de 12 de mayo", añade, en los términos anteriormente transcritos (fundamento jurídico segundo) que concurren en él las "especiales características" requeridas por el artículo 18.2 de la Ley 6/1997.

Lo que el preámbulo no explica es por qué si las funciones de la Dirección General eran las mismas el 12 de mayo de 2000 (Real Decreto 696/2000) y el 2 de junio siguiente (Real Decreto 993/2000, impugnado), esto es, si las características específicas de dicha Dirección General son idénticas antes y después, su titular ha de estar sometido al régimen ordinario de provisión en la primera fecha y no en la segunda. En otras palabras, si cuando el Consejo de Ministros aprueba en mayo de 2000 la estructura básica del Ministerio de Ciencia y Tecnología (como fruto de un examen, sin duda ponderado, de las necesidades estructurales del Departamento y de las funciones asignadas a sus órganos superiores y directivos) no aprecia la necesidad de que ninguna de las cuatro Direcciones Generales que lo integran sea sustraída al régimen ordinario de provisión, y las funciones asignadas a la Dirección General objeto de litigio permanecen iguales tras la aprobación del Real Decreto 696/2000, de 12 de mayo, la decisión de alterar este Real Decreto sólo para hacer uso de la previsión del artículo 18.2 de la Ley 5/1997 no obedece tanto a las "características específicas" del puesto, que no han variado, sino a otras circunstancias.

Es cierto que el Consejo de Ministros puede reconsiderar sus propias decisiones y rectificarlas, llegado el caso: no habría inconveniente en aceptar que, adoptada la primera decisión, un nuevo análisis más ponderado de las funciones propias de la Dirección General aconseja modificar su régimen de provisión. Incluso podría admitirse, en hipótesis, que esta reconsideración fuera viable antes de que el sistema de provisión ordinario, obligado en virtud del inicial Real Decreto de estructura del Departamento, haya sido puesto en práctica. Pero esta no es, al menos tal como se hace pública la justificación del nuevo Real Decreto 993/2000, la motivación que el Consejo de Ministros aduce.

Limitado, por tanto, el examen de la motivación a la que refleja el preámbulo del Real Decreto, debe prosperar la tesis de la Asociación recurrente que destaca su insuficiencia objetiva y la falta de adecuación de aquél a los condicionamientos legales que imponía el tan citado artículo 18.2 de la Ley 6/1997. El Consejo de Ministros, sujeto a dichos condicionamientos, sólo podía hacer uso de la facultad que la Ley le atribuía si las circunstancias específicas de la Dirección General así lo permitían, debiendo justificar suficientemente la excepción frente a la regla general.

Los términos con los que se enuncia aquella justificación en el preámbulo del Real Decreto no permiten apreciar por qué las funciones de esta Dirección General "no se acomodan a las habituales funciones y perfiles de órganos administrativos de similar naturaleza". Al margen de la ambigüedad de la expresión -que, literalmente entendida, excluiría incluso la existencia misma de la Dirección General y determinaría su conversión en otro tipo de unidad organizativa, si es que realmente sus funciones no se "acomodan" a las propias del "perfil" de estos órganos directivos-, lo cierto es que la "especialidad" de las características enunciadas en el preámbulo del Real Decreto 993/2000 se reconduce, en última instancia, a su relación con "ámbitos tecnológicos especialmente avanzados": relación expresada en términos imprecisos que no son suficientes (como ya hemos dicho a propósito de la motivación similar ofrecida por la memoria explicativa) para justificar la decisión que se adopta.

Cuando, en otras ocasiones, el Consejo de Ministros ha hecho uso de la previsión del artículo 18.2 de la Ley 6/1997 su acuerdo ha estado justificado en términos más precisos y exentos de ambigüedad. Así, por ejemplo, el preámbulo del Real Decreto 1466/1999, de 17 de septiembre, por el que se aplica aquella previsión a la Dirección General de Relaciones con las Cortes, expresa que sus funciones de información, coordinación y asistencia al Gobierno en el ámbito de sus relaciones con el Parlamento "dotan al puesto de un perfil específico, con condiciones tales como experiencia en la labor parlamentaria y relaciones con los grupos con representación en las Cortes Generales, lo que requiere unas características especiales que hacen aconsejable que su titular no deba ostentar necesariamente la condición de funcionario público." Se trata, pues, de referencias específicas a factores singulares, a partir de los cuales es posible el juicio de razonabilidad/arbitrariedad para controlar el ejercicio de las facultades discrecionales.

Esta justificación, u otras similares, contrasta con la que la Asociación demandante califica, con razón, de sólo aparente, utilizada en el Real Decreto 993/2000, a cuyo déficit de motivación, en el sentido que acabamos de exponer, se une la falta de toda explicación relativa al cambio de criterio (o cambio de circunstancias, si se hubiera producido) respecto del Real Decreto 696/2000 sobre la estructura básica del Departamento, en virtud del cual las mismas funciones, no variadas, de la Dirección General para el desarrollo de la Sociedad de la Información quedaron atribuidas a funcionarios de carrera según el régimen ordinario de provisión.

La conclusión final ha de ser, pues, que el acto impugnado, al no incorporar una justificación razonable y suficiente del uso de la excepción prevista en el artículo 18.2 de la Ley 6/1997, debe reputarse no conforme a derecho.

No procede imposición de costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al no apreciarse temeridad o mala fe en la conducta de las partes.

De conformidad con el artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimamos el presente recurso contencioso- administrativo número 1060 de 2000, interpuesto por la Asociación Profesional del Cuerpo Superior de Sistemas y Tecnologías de la Información de la Administración del Estado contra el Real Decreto número 993/2000, de 2 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 696/2000, de 12 de mayo, que aprobó la estructura orgánica básica del Ministerio de Ciencia y Tecnología.

Declaramos la nulidad del citado Real Decreto por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

Ordenamos la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

No hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Pablo Lucas.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.