STS 9/2005, 27 de Enero de 2005

Con fecha 11 de septiembre de 1995 se presentó demanda interpuesta por D. Simón, Dª Sofía y D. Plácido, Dª Sofía, D. Bartolomé, Dª Remedios, D. Tomás, D. Diego y Dª Paula contra la mercantil Balneario y Aguas de Solán de Cabras S.A., los socios de ésta D. Federico, Dª María Rosa, Dª Consuelo, D. Juan Luis, D. Daniel, Dª María Rosa, D. Manuel y D. Carlos Manuel, Dª Marí Jose, D. Carlos María, D. Jose Manuel, Dª Remedios y D. Silvio y contra el DIRECCION000 no accionista D. Juan Pedro, solicitando se dictara sentencia "por la que se declare que los siguientes artículos o parte de artículos de los estatutos sociales de la entidad Balneario y Aguas de Solán de Cabras, S.A., en la forma en que están redactados e inscritos en el Registro Mercantil de Cuenca, en la inscripción 1ª de la Hoja 324, obrante al folio 117 y siguientes del Tomo 15, son válidos y no precisan de adaptación a la Ley 19/89, de 25 de julio, ni al Real Decreto Legislativo 1564/1989:

Art. 18 f): "Es competencia privativa de la Junta General: ....f) Aportar, vender, hipotecar y ceder la totalidad de los bienes, derechos y acciones de la sociedad";

Art. 19: "... Excepcionalmente se requiera el voto de las cuatro quintas partes del capital social... para acordar cualquier modificación de los Estatutos sociales, y para los siguientes actos:

1. - Concesión de exclusivas o monopolios de los productos relacionados con el objeto social.

2. - Venta, arrendamiento, cesión y demás actos de disposición, en todo o en parte, de los bienes afectos al objeto social";

Art. 22: "El Consejo de Administración se compondrá de un mínimo de tres miembros y un máximo de seis miembros. Los Consejeros serán nombrados por la Junta General de la Sociedad, a cuyo efecto se establece que las acciones número uno a diez mil elegirán uno o dos de los miembros del Consejo, según que éste tenga tres o seis miembros; las acciones números diez mil uno a veinte mil elegirán igualmente uno o dos miembros del Consejo de Administración, según que éste tenga tres o seis miembros; y las acciones números veinte mil uno o treinta mil elegirán uno o dos miembros de dicho Consejo, en idénticos casos a los anteriores";

Art. 26: "... Cuando el acuerdo se refiera a alguno de los actos incluidos en los apartados h) y j) del artículo 28, será preciso el acuerdo unánime de todos los miembros del Consejo de Administración. Igualmente será precisa la unanimidad para el nombramiento del Consejero Delegado, o Consejeros Delegados, y para la designación de Gerente".

Y libre mandamiento al Registro Mercantil de Cuenta a fin de que proceda a tener en cuenta esta Sentencia a la hora de inscribir la adaptación de los Estatutos de la sociedad a la ley. Con imposición de costas a los demandados."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca, dando lugar a los autos nº 299/95 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, D. Juan Luis y D. Juan Pedro comparecieron para oponerse a la anotación preventiva de la demanda pero no contestaron a ésta; los demandados D. Carlos María, Dª Marí Jose, D. Jose Manuel, Dª Remedios y D. Silvio comparecieron bajo una misma representación y contestaron a la demanda interesando se dictara sentencia por la que se estimase necesaria la adaptación de los estatutos sociales en los artículos y extremos considerados por el Registrador Mercantil y se desestimaran las pretensiones de los actores con imposición a éstos de las costas; también compareció y contestó a la demanda la mercantil codemandada, interesando se dictara sentencia por la que se declarase que los artículos 18 f), 19 (puntos 1, 2 y 3), 22 y 26 de los estatutos sociales no eran válidos y necesitaban ser adaptados a la nueva legislación mercantil, con imposición de costas a los actores; y no comparecieron los demás demandados, por lo que fueron declarados en rebeldía.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procurada Sra. Herráiz Calvo, en nombre y representación de D. Simón, Dª Sofía (sucedida procesalmente por sus colitigantes), D. Plácido, Dª Sofía, D. Bartolomé, Dª Remedios, D. Jose Manuel, D. Carlos María y Dª Paula, debo declarar y declaro que los artículos 18 "f" y 19 primero, segundo y tercero de los Estatutos Sociales de la entidad BALNEARIO Y AGUAS DE SOLAN DE CABRAS S.A. en la forma que están redactados e inscritos en el Registro Mercantil de Cuenta, inscripción 1ª de la Hoja 324, obrante al folio 117 y siguientes del tomo 15, son válidos y no precisan de adaptación a la Ley 19/1989 de 25 de julio ni al Real Decreto legislativo 1564/1989 de 22 de Diciembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, declarando no válido y por tanto precisado de adaptación al texto legal indicado el artículo 22 de los estatutos, excepto en lo referente a que "el Consejo de Administración se compondrá de un mínimo de tres miembros y de un máximo de seis miembros" así como que "los consejeros serán nombrados por la Junta General", y el último párrafo del artículo 26 de los estatutos. Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad"

Interpuestos por la parte actora y por los demandados D. Juan Luis y D. Juan Pedro contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, declarado desierto el interpuesto por dichos demandados y tramitado el de la parte actora con el nº 17/97 de la Audiencia Provincial de Cuenca, este tribunal dictó sentencia en 8 de junio de 1998 desestimando el recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la apelación.

Anunciado recurso de casación por la parte actora contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cuatro motivos, amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881: el motivo primero por infracción de los arts. 9.3 y 24.1 CE; el segundo por infracción del art. 19 en relación con los arts. 93, 123 y 137 LSA; el tercero por infracción del art. 10 en relación con los arts. 9 h), 136 y 140 LSA; y el cuarto por infracción de la D.Tª 3.1 en relación con los arts. 137 y 140 LSA y con los arts. 71 y 78 LSA de 1951.

Personados como recurridos los demandados mencionados en el encabezamiento por medio de los Procuradores igualmente mencionados, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 23 de mayo de 2000, las mencionadas partes recurridas presentaron sus respectivos escritos de impugnación solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente, si bien la mercantil Balneario y Aguas de Solán de Cabras S.A. puntualizó con carácter previo que el recurso era improcedente por no caber el mismo contra la sentencia impugnada.

Por Providencia de 3 de noviembre de 2004 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 11 de enero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Interpuesta en su día la demanda por los hoy recurrentes para que se declarase la validez y consiguiente innecesariedad de adaptación de determinados artículos de los estatutos de la sociedad anónima de la que eran accionistas a la LSA de 1989, confirmada en apelación la estimación solamente parcial de su demanda y consentido tal pronunciamiento por la sociedad y los socios demandados, el litigio ha llegado a casación notablemente simplificado puesto que mediante los cuatro motivos de su recurso, amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 aunque el motivo primero se ampara también en el art. 5.4 LOPJ, los actores pretenden la estimación total de su demanda para así salvar la necesidad de adaptación, declarada por la sentencia recurrida con base en la D. Transitoria 3ª.1 LSA de 1989, tanto del artículo de los estatutos sociales que impone la elección proporcional de los miembros del Consejo de administración según la numeración de las acciones como del artículo de los mismos estatutos que exige la unanimidad para la adopción de los acuerdos del Consejo sobre determinadas materias.

Antes de examinar los motivos del recurso se debe resolver sobre el óbice de admisibilidad alegado por una de las partes recurridas en su escrito de impugnación y consistente en la irrecurribilidad de la sentencia, según el art. 1687-1º.b) LEC de 1881, por ser totalmente conforme con la de primera instancia y haber recaído en un juicio de menor cuantía en el que ésta era inestimable.

Tal óbice de admisibilidad, sin embargo, no debe ser apreciado, porque la sentencia impugnada se dictó después de la entrada en vigor de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, cuya Disposicional adicional 2ª, en su apartado 12, incorporó al apartado 1 del artículo 119 de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy derogado a su vez por el apartado 2-1º de la Disposición derogatoria única de la LEC de 2000) un párrafo que disponía la procedencia de recurso de casación "en todo caso" contra las sentencias de las Audiencia Provinciales en los juicios de menor cuantía sobre impugnación de acuerdos sociales. Y si bien es cierto que el litigio causante de este recurso de casación no versaba en puridad sobre impugnación de acuerdos sociales, ya que la acción ejercitada en la demanda era la civil ordinaria para superar la calificación del Registrador Mercantil contraria a la inscripción de determinados artículos de los estatutos sociales originales en cuanto no adaptados a la LSA de 1989, no lo es menos que este objeto era tan extraordinariamente próximo a aquel otro, tanto por las partes litigantes como por la precedencia de otros juicios sobre impugnación de acuerdos relacionados con los mismos artículos de los estatutos, que la sentencia impugnada ha de considerarse encuadrable sin mayores dificultades en el párrafo segundo del art. 119.1 LSA a efectos de su recurribilidad en casación.

Entrando ya en el análisis del recurso, su motivo primero, formulado al amparo de los arts. 1692-4º LEC de 1881 y 5.4 LOPJ, denuncia infracción de los art. 9.3 y 24.1 de la Constitución por haber dictado el mismo tribunal sentenciador dos sentencias anteriores a la ahora impugnada, en sendos litigios igualmente precedentes, entendiendo que la unanimidad para la adopción de acuerdos del Consejo sobre determinadas materias no era contraria a la LSA de 1989, mientras que en la ahora recurrida dicho tribunal decide lo contrario, es decir, la necesidad de adaptar el artículo 26 de los estatutos sociales a dicha ley suprimiendo la exigencia de unanimidad por ser contraria a la misma.

El motivo ha de ser desestimado porque si la propia parte recurrente, en cuanto demandante, ya dio en su día por inexistente la cosa juzgada, como igualmente hace ahora en el alegato de este motivo reconociendo que la causa de pedir en el litigio causante del recurso de casación examinado es distinta de la de los litigios precedentes, no se alcanza a comprender cómo puede vulnerar el artículo 24.1 de la Constitución, en lo referido a la tutela judicial efectiva, una sentencia que se pronuncia sobre el fondo del asunto e incluso acoge en parte las pretensiones de la demanda, ni cómo puede menoscabar la seguridad jurídica una sentencia que la propia parte hoy recurrente impetró precisamente para lograr seguridad en las cuestiones litigiosas tras la calificación negativa del registrador mercantil. En definitiva, que las sentencias de los litigios precedentes contuvieran en su fundamentación jurídica razonamientos desacordes con el fallo de la sentencia ahora recurrida no significa que esta última contradiga los respectivos fallos de aquéllas, pues nunca versaron sobre la invalidez de las disposiciones estatutarias por falta de adaptación a la LSA de 1989 sino sobre la nulidad radical de unos acuerdos por no aparecer en el orden del día de la convocatoria a Junta General, una de dichas sentencias, y sobre la anulabilidad de acuerdos por haber sido adoptados por una mayoría distinta de la exigible, la otra.

El segundo motivo del recurso, exclusivamente amparado ya, como los siguientes, en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, denuncia la infracción del art. 10 en relación con los arts. 93, 123 y 137, todos de la LSA, por haberse declarado la invalidez y necesidad de adaptación del articulo 22 de los estatutos sociales al considerar el tribunal que vulnera el principio de decisión mayoritaria por la Junta de accionistas.

Según dicha disposición estatutaria, "el Consejo de Administración se compondrá de un mínimo de tres miembros y un máximo de seis miembros. Los consejeros serán nombrados por la Junta General de la Sociedad, a cuyo efecto se establece que las acciones número una al diez mil elegirán uno o dos miembros del Consejo, según que éste tenga tres o seis miembros; las acciones número diez mil uno al veinte mil elegirán igualmente uno o dos miembros del Consejo de Administración, según que éste tenga tres o seis miembros; y las acciones veinte mil uno a treinta mil elegirán uno o dos miembros de dicho Consejo en idénticos casos a los anteriores".

La parte recurrente alega en defensa de tal disposición el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 10 LSA, la licitud de un sistema de proporcionalidad que derogue en favor de las minorías el principio mayoritario presente en los arts. 93 y 123 de la misma ley, la posibilidad de establecer un procedimiento de representación proporcional distinto del reglamentario siempre que se respeten los derechos de las minorías, el origen voluntario de la agrupación constituida en los estatutos, las vías abiertas a nuevas agrupaciones por ejemplo de dos tercios de las acciones para nombrar a dos tercios de los consejeros, el carácter más "estético" que legal del razonamiento del tribunal sentenciador sobre la cristalización de las agrupaciones resultante de la disposición controvertida, la asunción voluntaria del sistema por los nuevos socios que adquieran acciones sabiendo que la decisión por mayoría no es un principio de esta concreta sociedad anónima y, en fin, que la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1998 favorece el mantenimiento de la disposición estatutaria controvertida porque esta última contempla tres diferentes grupos de acciones y es la posibilidad de tales grupos lo que dicha sentencia considera esencial.

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: primera, porque la citada sentencia de esta Sala (recurso nº 3403/94) examinaba una disposición estatutaria para la elección de los miembros del Consejo de Administración que permitía la agrupación de las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma determinada por el art. 71 LSA de 1951, y sólo para el caso de no efectuarse tal agrupación establecía el nombramiento de la mitad de los consejeros por las acciones de la serie A y de la otra mitad por las acciones de la serie B, a diferencia de la disposición estatutaria ahora controvertida, que impone necesariamente, excluyendo por tanto la voluntariedad, una determinada proporción en función de la mera numeración de las acciones; y segunda, porque la petrificación de tal sistema, por más que permita agrupaciones pero siempre a partir de las proporciones prefijadas, debe considerarse contraria al art. 137 en relación con los arts. 93 y 123, todos de la LSA de 1989, al coartar la libertad de agrupación en la forma y con los efectos que el primer precepto establece, en definitiva al suplantar la voluntariedad por la necesidad.

El tercer motivo del recurso, fundado en infracción del art. 10 en relación con los arts. 9h), 136 y 140 LSA, se dedica a reafirmar la validez del artículo 26 de los estatutos sociales en cuanto exige la unanimidad de los miembros del Consejo de administración para adoptar acuerdos sobre determinadas materias.

Según dicha disposición estatutaria los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de votos entre los miembros concurrentes a la reunión, pero "cuando el acuerdo del Consejo de Administración se refiera a alguno de los actos incluidos en los apartados h) y j) del artículo 28, será preciso el acuerdo unánime de todos los miembros del Consejo de Administración. Igualmente será precisa la unanimidad para el nombramiento del Consejero Delegado o Consejeros Delegados y para la designación del Gerente". En cuanto a los referidos actos del artículo 28, según éste son "consentir, autorizar y realizar compras, ventas, permutas, cesiones, subarriendos y otras cualesquiera adquisiciones y enajenaciones, créditos y derechos de tanteo y retracto y acciones y condiciones suspensivas, resolutorias y rescisiones" (apartado h); y "contraer empréstitos, préstamos y anticipos, con o sin interés, prenda, hipoteca u otra garantía y bajo toda clase de condiciones, constituir o cancelar total o parcialmente hipotecas y usufructos con las limitaciones del artículo 19; o sea, se necesita que el acuerdo lo apruebe el cien por cien del capital y socios de la Sociedad. Sin embargo, los empréstitos mediante emisión de obligaciones, deberán ser autorizados por la Junta General Extraordinaria de accionistas.(apartado j).

Alega la parte recurrente que el Consejo de administración es único y no pierde su unicidad por el hecho de que unos acuerdos se adopten por mayoría absoluta y otros por mayoría de dos tercios, que del art. 136 LSA no se desprende la prohibición de decisión unánime, que el principio de la mayoría puede ser reforzado hasta llegar a la unanimidad, que la prohibición de tres o más administradores mancomunados por la vigente Ley de 1989 no permite concluir que se prohiba la unanimidad, admitida tanto por la LSA de 1951 como por la normativa de las sociedades de responsabilidad limitada antes y ahora, que la prohibición de unanimidad no puede resultar del citado art. 136 ni nada dice al respecto el art. 140, que es manifiesta la voluntad legislativa de no prohibir la unanimidad nada más que en las Juntas de las sociedades limitadas, que la doctrina científica se inclina mayoritariamente por admitir la unanimidad para supuestos especiales, que la exigencia de unanimidad no comporta el peligro de paralización de la sociedad porque paralización es mucho más que no obtención de un acuerdo, que el reforzamiento de las mayorías es práctica cotidiana, que los acuerdos para los que se exige unanimidad son todos ellos relevantes y, en fin, que debe primar la autorregulación del Consejo por la sociedad.

Pues bien, este motivo ha de ser asimismo desestimado. Ante todo debe deshacerse el equívoco, propiciado por el alegato del motivo, sobre cualquier prohibición de la unanimidad, porque en ningún caso la sentencia impugnada considera prohibida la unanimidad sino, lógicamente, la exigencia estatuaria de unanimidad en el Consejo. También conviene precisar que la doctrina científica, a medida que ha venido avanzando la vigencia en el tiempo de la LSA de 1989, ha ido revisando su criterio permisivo de la exigencia de unanimidad para determinados acuerdos, hasta el punto de que hoy tal vez pueda considerarse mayoritaria la opinión contraria a tal exigencia. Y en cuanto a que la unanimidad sea equivalente a una mayoría reforzada o cualificada, no puede aceptarse semejante argumento, porque la unanimidad impuesta es antitética de cualquier mayoría, incluso reforzada. De ahí, en suma, que esta Sala comparta la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada sobre incompatibilidad de la exigencia estatutaria de unanimidad con el principio mayoritario del art. 140.1 LSA, fundamentación coincidente a su vez doctrina de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997, pues amén de ser conceptualmente antitéticas la mayoría, aun reforzada, y la exigencia de unanimidad, apenas cabe discutir que esta última equivale en la práctica a la atribución estatutaria a cualquier miembro del Consejo de un derecho de veto, con el consiguiente impedimento para la formación de cualquier mayoría imaginable, lo cual se compagina difícilmente con la exigencia legal de Consejo de administración cuando la administración se confíe conjuntamente a más de dos personas (art. 136).

La desestimación de los motivos segundo y tercero determina necesariamente la del cuarto y último del recurso, pues fundado en infracción de la Disposición transitoria 3ª.1 en relación con los arts. 137 y 140 LSA de 1989 y 71 y 78 LSA de 1951, su planteamiento se reduce a dar por sentada la conformidad de las disposiciones estatutarias litigiosas con la citada LSA de 1989, dando así por procedente la estimación de aquellos otros motivos y haciendo por tanto supuesto de la cuestión.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a la parte recurrente las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español