STS, 25 de Marzo de 1992
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| Número de Recurso | 2526/1989 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Ángel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rosique Samper.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona instruyó sumario con el número 88 de 1988 contra Ángel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 8 de marzo de 1989 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "PRIMERO: Se declara probado que el procesado Ángel, mayor de edad y con múltiples antecedentes penales, condenado, entre otras ocasiones, en sentencia de treinta de abril de mil novecientos ochenta y cuatro por favorecimiento a la evasión a pena de arresto mayor, en Doce de febrero de mil novencientos ochenta y dos por estafa a pena de seis años y un día de "presidio mayor", en uno de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro por realización arbitraria del propio derecho a pena de multa, y en veintinueve de junio de mil novecientos ochenta y cinco por delito de quebrantamiento de condena a pena de arresto mayor, puesto de común acuerdo con otra presona que no ha quedado suficientemente identificada, tras diversas gestiones previas, se personó el día veinticinco de enero del pasado año en el domicilio de Jose Francisco con el fin de adquirir para su posterior comercialización una serie de joyas y relojes que aquél podía ofrecerle y siguiendo un plan previamente trazado aparentaron en todo momento una capacidad económica y solvencia que garantizaba el buen fin de la contratación, consiguiendo que éste les entregara cincuenta y cuatro juegos de anillos y pendientes de oro, ocho relojes de plata y ciento ochenta y siete de acero, por valor de un millón doscientas cuarenta mil pesetas, ofreciendo su acompañante, en refuerzo de su sugestiva actitud y buena disposición, un talón en el que se había puesto fecha del siguiente día, dibujando una firma imaginaria y estampada una comformidad bancaria, en pago del justiprecio fijado, no constando que el acusado fuera la persona que llevó a cabo la manipulación, siendo lo cierto que tal efecto no pudo cobrarse al resultar fruto de una anterior sustracción en el interior del vehículo propiedad de sus verdaderos titulares, consiguiendo de esa forma el procesado y su compañero hacer suyas las joyas referidas aplicándolas a la satisfacción de gastos propios, recuperándose posteriormente en una casa de compraventa dos juegos de anillos y pendientes, tasados en cuarante mil pesetas que el propio acusado había enajenado el día veintisiete del mismo mes y año por importe de catorce mil pesetas, en establecimiento propiedad de Evaristo ".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al procesado Ángel del delito de falsedad por el que venía siendo acusado en la presente causa con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales ocasionadas. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al referido procesado como autor responsable de un delito de estafa precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Asimismo indemnizará a Jose Francisco con la suma de UN MILLON DOSCIENTAS MIL PESETAS. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que en otra no le fuere computado. Reclámese del Instructor el ramo separado de responsabilidades pecuniarias.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Ángel se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, ya que la Sala sentenciadora denegó las cuatro diligencias de prueba DOCumentales, pruebas propuestas por esta parte en el escrito de calificación provisional. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 61 párrafo 2º del Código Penal. Tercero.- Se invoca al amparo del artículo 5 párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, señalándose como infringido por inaplicación del artículo 24 número 2 de la Constitución Española, en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de marzo de 1992.
Al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega quebrantamiento de forma en razón a que la Sala sentenciadora denegó cuatro diligencias de prueba DOCumental propuestas por la parte, consistentes en oficiar a la Prisión de Hombres de Barcelona para que certificara si el perjudicado había estado ingresado en ella y a la Policía para conocer los antecedentes de esta naturaleza, así como al Registro Central de Penados y Rehabilitados para saber los antecedentes y, por último, que se requiriera al mismo perjudicado para que acreditara DOCumentalmente la posesión y la propiedad de las joyas a tenor de lo establecido en el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Que el derecho a probar tiene un significado especial en todos los procesos, y en el penal tanto de quien acusa como de quien es acusado, no ofrece la menor duda. Pero, naturalmente, se trata de un derecho que ha de ser situado en el marco de la actividad probatoria en general, como unidad armónica, y del conjunto de principios del propio proceso. No hay un derecho a que se admita toda la prueba propuesta, ello significaría dejar en manos del proponente la realización efectiva del proceso, que él decidiera sobre su finalidad esencial y, en definitiva, del derecho de la otra parte a un proceso justo sin dilaciones indebidas.
El artículo 344 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supedita la diligencia de preexistencia a que no hubiere testigos presenciales y el 785 de la misma Ley ordena que la información prevenida en el 364 citado sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación. Tal prescripción legal no puede ser más razonable, lo contrario sería una pura concesión a un formulismo inútil y estéril.
En este caso, ni siquiera se niega la operación llevada a cabo, lo que se discute es la posición que podemos llamar negocial en la misma, del recurrente, y esto sólo respecto de parte de los efectos que en la operación de venta intervenían, porque reconoce que conpró ocho o diez relojes.
Respecto al resto de la prueba, sobre la anterior base, es innegable su impertinencia; no se trataba de juzgar al perjudicado, sino al procesado, y el hecho de haber estado en la carcel o de tener antecedentes penales, aunque estas circunstancias fueran ciertas, para nada afecta al hecho base que no está en discusión.
Procede la desestimación
Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, se denuncia infracción del artículo 61.2 del Código Penal.
Al apreciarse tan solo la circunstancia agravante de reincidencia en relación con el delito de estafa, previsto en el artículo 528 del Código Penal, la pena impuesta, se dice en el recurso, no fue la correcta.
Y, en efecto, tiene razón el recurrente. El Ministerio Fiscal calificó los hechos de delito de estafa del artículo 528 en relación con el 529.7 y la defensa, negando los hechos, solicitó la libre absolución del acusado.
La sentencia de instancia omite por completo toda referencia al artículo 529.7, subtipo agravado por razón de la notoria importancia y, lo que es más importante, carece de toda fundamentación respecto a la agravación. No se sabe, por consiguiente, si hubo o no asunción efectiva de la tesis fiscal, lo que ha de descubrirse únicamente por el dato de la pena. Pero esta apoyatura es especialmente débil y comprometida, siempre, y más cuando se está en presencia de una cantidad que roza los límites establecidos, no con carácter rígido e invariable por la jurisprudencia, sino desde una perspectiva de flexibilidad.
La circunstancia 7ª es un tipo calificado de estafa que nace de la necesidad de superar el automatismo del binomio "cuantía de la estafa" y "pena", por cuya razón, aun respondiendo el subtipo a connotaciones eminentemente objetivas, tampoco puede caerse, como ya se dijo, en un sistema ciego y rígido que vendría a ser un mal remedo del sistema precedente que el legislador de 1983 eliminó.
Es por ello por lo que, cuando el artículo 529.7 del Código Penal se aplica, el juzgador ha de señalar expresamente que lo hace y explicar si la circunstancia va a actuar como simple o como calificada, razonando en todo caso el porqué (Cfr. artículo 120.3 de la Constitución Española).
Cuando, como ya se ha dicho, la jurisprudencia de esta Sala viene ya recientemente exigiendo alrededor de dos o dos millones y medio de pesetas para la aplicación de la agravante como simple, y de cuatro a cinco millones como cualificada, puede caber una duda razonable al determinar si el juzgador quiso o no aplicar la agravación y, en su caso, si lo fue con el carácter de simple o de cualificada, y no puede esta Sala, en contra del reo, construir unos argumentos que, dada la evolución señalada, ni siquiera, acaso, contaría con apoyo jurisprudencial, pese a que la DOCtrina de esta Sala sitúa, como no podía ser de otra manera, el problema de la cuantía en relación con el momento en que el delito de produjo.
Procede la estimación del motivo.
Se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del principio constitucional de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Ley Fundamental.
La participación del procesado en los hechos está probada de manera absolutamente correcta a través de la prueba testifical y de la declaración del propio recurrente. Producida una actividad probatroria, en este sentido es indiscutible que es al Tribunal de instancia, y no a esta Sala, a quien corresponde valorar la credibilidad de los testimonios. La lectura del acta del juicio oral es especialmente significativa, en este orden de cosas, incluido, como ya se ha dicho, lo manifestado por el propio recurrente que no pone en tela de juicio la esencialidad del hecho, esto es, no niega su presencia en el acto constitutivo de la infracción penal, sino tan solo su condición de protagonista directo, afirmando su carácter de intermediario que el Tribunal, de acuerdo con el conjunto de la prueba, no creyó.
Procede la desestimación del motivo.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Ángel contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 8 de marzo de 1989, en causa seguida al mismo por delito de estafa, que casamos y anulamos declarando las costas de oficio. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona con el número 88 de 1988 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de estafa contra el procesado Ángel y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 8 de marzo de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.
UNICO.- Se incorporan los contenidos en el apartado segundo de la sentencia de casación. Respecto de la pena a imponer, en consideración a las circunstancias concurrentes, cuantía de la defraudación y reincidencia, procede hacerlo en el grado máximo de la pena de arresto mayor, es decir, 5 meses.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
QUE DEBEMOS CONDENAR al procesado Ángel, como autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 5 meses de arresto mayor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, manteniéndose íntegramente los demás pronunciamientos a los que este recurso no afecta, es decir, la absolución por el delito de falsedad por el que viene acusado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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