STS 87/2006, 16 de Enero de 2006

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada siguió el Procedimiento Abreviado nº 1049/2001 seguido contra María Rosa por delito de estafa y lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima que, con fecha 14/07/2004, dictó Sentencia nº 78/2004 , que contiene los siguientes hechos probados:

   "En el mes de septiembre de 1999 la entidad Caja de Ahorros de Cataluña (Caixa Catalunya) inició un procedimiento judicial sumario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Fuenlabrada, que dio lugar a los autos 242/99, en reclamación del importe de una hipoteca de 3.250.000 pesetas que gravaba la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Fuenlabrada de la que eran titulares registrales María del Pilar e Marina. Formuló la reclamación contra éstas y otras dos personas más.-En el curso de las actuaciones judiciales el inmueble señalado salió a subasta, y resultó adjudicataria del mismo la acusada María Rosa que licitó como representante de la mercantil Comercial e Inmuebles Duran S.L. Pagó como remate la suma de 8.435.000 pesetas. Por auto de fecha 5 de junio de 2000 se aprobó definitivamente el remate. Se acordó la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito de la actora y se ordenaron la cancelación de aquéllas anotaciones e inscripciones que hubieran podido causarse con posterioridad a la misma, dejando vigentes las cargas anteriores, especialmente otra hipoteca que gravaba la finca por importe de 8.500.000 pesetas, también suscrita con Caixa Catalunya.-El precio del remate fue supererior al de la deuda reclamada, por lo que una vez aprobado aquél, y efectuada la correspondiente liquidación de costas y gastos, quedó un remanente en el Juzgado por importe de 4.343.690 pesetas. Este extremo era ignorado por las que fueran titulares de la vivienda María del Pilar e Marina, así como por el padre de éstas Blas.-Con la finalidad de poder disponer de ese dinero que había quedado depositado en el Juzgado, María Rosa entró en contacto con las anteriores propietarias del inmueble , así como con el padre de éstas, el mencionado Blas. Una vez se hubo percatado de que éstos ignoraban la existencia de tal remanente, con la excusa de agilizar los trámites que le permitieran disponer de la vivienda, consiguió de María del Pilar e Marina que le otorgaran un poder notarial. Como contraprestación, y aparentando agradecimiento por la colaboración que aquéllas prestaban les entregó 600.000 pesetas.-El poder fue otorgado en la Notaría de Parla el 22 de junio de 2000. Y valiéndose del mismo, compareció ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 en los autos antes indicados, consiguiendo que se le entregara el remanente de 4.343.690 pesetas (26.106,10 euros) lo que tuvo lugar el 26 de octubre del 2002. Dinero del que María Rosa dispuso".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar y condenamos a María Rosa como autora responsable sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa que se ha definido, a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de OCHO MESES a razón de una cuota diaria de seis euros, y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales, que incluirán las de la acusación particular.-En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Marina y María del Pilar en 26.106, 10 euros que se incrementarán conforme determina el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 .-Esta sentencia es recurrible en casación ante el tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la secretaria de ésta Sala en el término de cinco días.- Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal de la acusada María Rosa Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolucion; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso; la parte recurrida, Marina y María del Pilar, presentó escrito de personación como parte recurrida en fecha 06/1072004.

4. El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal de María Rosa se basa en los siguientes motivos de casación:

1. Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), denuncia la recurrente el haber sido vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española (CE ) en orden al derecho a la presunción de inocencia.

   Alude la recurrente a que han sido preteridos documentos públicos, lo que pertenece al ámbito estricto del número 2º del art. 849 LECr .; pero después prescinde de tal alusión y el apoyo de ese motivo se hace pesar sobre declaraciones de las querellantes Marina y María del Pilar y del padre de ambas.

   En cuanto a la presunción de inocencia, su control en la casación estriba en determinar si: a) ha existido medios probatorios de cargo obtenidos y aportados al proceso sin quebrantamiento de norma constitucional u ordinaria alguna, y b) la Audiencia expresa el curso de sus inferencias sin infringir pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 7/2/2000 y 3/11/2005, TS .

   El primer aspecto no ha suscitado controversia alguna. Por lo que concierne al segundo, la Audiencia expone los medios probatorios con que ha contado, consistentes en las declaraciones de las hermanas María del PilarMarina y de su padre, y en los documentos con esas declaraciones relacionados -poder otorgado a Pajuelo, actuaciones en el Juzgado de Primera Instancia 4 de Fuenlabrada-, lo que pone en contraste con las declaraciones de la acusada.

   Sostiene la recurrente que las querellantes faltan a la verdad cuando declaran que la acusada hizo los tratos con ellas en el piso de Fuenlabrada, pues, en realidad, negoció con el padre de ellas en el mesón que el padre tiene en Talavera de la Reina; y mantiene María Rosa que era el padre el real titular del piso, que lo había puesto a nombre de las hijas para eludir a sus acreedores, siendo quien había concertado el préstamo que fue ejecutado.

   Ciertamente que las hijas últimamente declararon la existencia de una entrevista en el mesón del padre. Pero ello no excluye otra u otras entrevistas anteriores.

   Ciertamente que el padre y las hijas hacen referencia a que aquél puso el piso a nombre de ellas. Pero ello no excluye que fueran las hermanas quienes financiaran las adquisiciones, si se tiene en cuenta que trabajaban en una peluquería, como ellas manifiestan y nada ha desmentido.

   Ciertamente que, como aduce la acusada, las hermanas no fueron halladas, según consta en una diligencia judicial del proceso civil, en el piso de Fuenlabrada. Pero en otra no se produjo duda sobre la residencia en esa finca de aquéllas.

   Ciertamente que las hermanas han declarado últimamente que los asuntos económicos los trataría su padre. Pero ello no excluye que el asunto global fuera tratado con las hijas.

   Por lo demás no puede aseverarse, como hace la recurrente, que el hecho de que el padre tenga un mesón en Talavera de la Reina implique que sea un experto en temas económicos, y en consecuencia, no susceptible de dejarse engañar como se sostiene en la sentencia. Y, por ello, el que junto a las hijas, interviniera su padre, no excluye la existencia de una actuación torticera de la acusada, ni la relevancia en el otorgamiento del poder.

   No cabe apreciar que, en la ilación discursiva de la Audiencia, se haya producido quebranto de pauta derivada de la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia.

2. Al amparo del art. 849.2º LECr ., denuncia la recurrente error en la apreciación de la prueba.

   Exige el Tribunal Supremo -véanse sentencia de 5/10/2005 y 20/6/2003 - para el éxito de esa causa de impugnación que: a) se trate de documentos, o pericias a ellos excepcionalmente asimilables, b) sean contradichos, o desconocidos injustificadamente, en el factum, c) sean literosuficientes, de manera que no sean necesarias argumentaciones más o menos complejas para apreciar el error, d) no aparezcan desvirtuados por otros medios probatorios, d) la equivocación, directa o por omisión, sea relevante para el fallo.

   Es citada por la recurrente la escritura de apoderamiento. Pero la sentencia recoge la existencia del documento sin contradecir su texto. Lo que no se afirma o niega en el documento es si el apoderamiento fue obtenido con o sin engaño para una maniobra defraudatoria. Y la Audiencia, sin extralimitación alguna, expone los elementos que le conducen a su convencimiento sobre el engaño.

   También cita la recurrente las actuaciones del proceso civil en que el Juzgado acordó, de conformidad con lo solicitado por María Rosa, expedir mandamiento de devolución de 4.343.690 ptas "en concepto de sobrante existente". Pero ese Juzgado no tenía porqué conocer o inferir el trasfondo del otorgamiento del poder.

   Y, por el contrario, resulta concluyente que no aparezca razón alguna para explicar que, a cambio de 600.000 ptas, las ahora querellantes renunciaran a una suma siete veces mayor. Cuestión sobre la que luego volveremos.

3. Al amparo del numero 1º del art. 849 LECr ., aduce la recurrente haberse aplicado indebidamente los arts. 258 y 250.4º del Código Penal (C.P .).

   Parte el recurso de que, de un alzamiento de bienes clamoroso, al poner el padre el inmueble a nombre de las hijas querellantes, no se puede deducir consecuencias penales para la acusada, porque en ella nunca existió ánimo de lucro, sino que su intención fue, en todo momento, evitar que el remanente fuera embargado por terceros acreedores; no se buscaba el lucro personal de la acusada sino recuperar el remanente de la subasta para hacer pago a Caixa Catalunya de las 8.500.000 ptas que también se adeudaban.

   Nada de ello aparece en el factum, que debe ser respetado; y, además, la facultad de disposición sobre el remanente correspondía a las querellantes y la cuestión radica en determinar si el poder notarial, que facilitó el que la acusada lo usara para quedarse con el remanente, fue conseguido o no con engaño.

   A continuación aduce la recurrente que el engaño no puede reputarse bastante por cuanto quienes negociaron el otorgamiento del poder notarial no fueron las querellantes sino su padre, experto en cuentas corrientes de crédito, propias del mundo de "industriales y empresarios", y que puso los bienes a recaudo de los acreedores y pactó una hipoteca de máximo para garantizar sus operaciones de descuento.

   Nada de ello aparece en el factum.

   Seguidamente sostiene la recurrente que no cabe entender que las querrelladas fueron inducidas a realizar un acto de disposición, porque el poder no implica el otorgamiento de tal clase de acto, y transcurrieron más de cuatro meses hasta que se obtuvo el remanente, tiempo que resultó suficiente para revocar el poder .

   Pero el quedarse, por parte de la acusada, con el remanente fue el eslabón final de una cadena iniciada con la obtención del poder y no aparece que el engaño desapareciera entre una y otra actividad.

   Sostiene el recurso, con cita de los arts. 1158 y 1911 del Código Civil y 105 y 127 de la Ley Hipotecaria , que María Rosa no actuó en perjuicio de persona alguna, porque nació un crédito a favor de la querellada contra las querellantes al haber satisfecho, con el remanente, otra deuda de las querellantes que éstas tenía contraída con Caixa de Catalunya y que estaba garantizada con otra hipoteca que gravaba el piso, habiendo subsistido ésta, por ser anterior a la hipoteca ejecutada. Con lo que no hubo perjuicio alguno para las querellantes.

   Pero ninguno de aquellos artículos avala aquella tesis, pues: a) en la fijación del precio de la subasta, que tuvo que satisfacer María Rosa, como "dueña" de la empresa inmobiliaria a la que le fue adjudicado el piso, se tuvo en cuenta el valor de las cargas que habrían de subsistir ( art. 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), b) el destino del remanente previsto en esa ley (art. 672.1º) no es el que dió la acusada, c) la disponibilidad de las facultades relativas a la propiedad del inmueble ya no correspondía a las querellantes al haber sido adjudicado el dominio a otra persona.

   Así las cosas y atendido el factum, constan todos lo elementos constitutivos del tipo previsto en el art. 248 C.P .: engaño bastante para producir, y que ha producido, un error en el sujeto pasivo desencadenante de un desplazamiento patrimonial, con ánimo, en el que origina el engaño, de obtener una ventaja patrimonial en perjuicio del engañado o de un tercero. Véanse sentencias de 26/1/2005 y 22/12/2004, TS .

4. En el cuarto motivo, también deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncia la recurrente haber sido indebidamente aplicada la circunstancia 4ª del art. 250. C.P .

   Aduce al respecto la recurrente que la utilización del poder no puede constituir, en ningún caso, elemento de agravación del tipo dado que en tal supuesto se estaría negando que las facultades concedidas en el poder fueran ciertas, y María Rosa no ha hecho un uso abusivo del poder.

   Pero lo que aparece en el factum es que María Rosa hizo mal uso de las firmas que las querellantes estamparon en el documento y que la querellada lo utilizó para una finalidad distinta de aquella que tenían presente las firmantes. Se abusó de las firmas de las hermanas María del PilarMarina.

5. En el quinto motivo, y por el cauce del art. 849.1º LECr ., denuncia la recurrente la inaplicación de los arts. 110, 111 y 115 C.P ., porque, además de la falta de motivación al establecer la responsabilidad civil, la Sala olvida que las querellantes recibieron 600.000 ptas (3.6006,07 euros). El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

   La Audiencia ha establecido una indemnización de 26.106,10 euros, importe del remanente cuya disponibilidad consiguió la acusada; pero como ésta había entregado 3.606,07 euros, la indemnización debió ser contraída a la diferencia, con arreglo a los arts. 109 y siguientes C.P .; aunque el art. 115 nada tenga que ver con el caso, fue cumplido formalmente por la Audiencia.

6. En atención a todo lo expuesto, el recurso de la acusada ha de ser estimado tan sólo en la cuantía de la responsabilidad civil. Y, con arreglo al art. 901 LECr ., las costas han de ser declaradas de oficio.

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto María Rosa contra la sentencia dictada, el 14/7/2004, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima , en causa contra aquélla seguida por estafa; la cual sentencia se casa y anula en lo que concierne a la cuantía de la responsabilidad civil, para ser sustituida por otra más conforme a Derecho; y se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente sentencia, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil seis.

En la causa Rollo 37/2003, dimanante del Procedimiento Abreviado 1049/2001 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, seguida por delito de estafa contra María Rosa, con dni NUM002, nacida en Madrid el 25/11/1941, hija de Manuel y de Segunda, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, dictó Sentencia condenatoria nº 78/2004, de fecha 14/7/2004 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluso la declaración de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, si bien, por lo expuesto en la precedente sentencia de esta Sala, la cuantía de la responsabilidad civil debe ser de 22.488,03 euros.

Que debemos condenar y condenamos a María Rosa a que, en concepto de responsabilidad civil ex delicto, indemnice a Marina y María del Pilar en 22.499,03 euros, que se incrementarán conforme determina la vigente legislación.

Y se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en orden a la autoría del delito de estafa, las circunstancias, las penas y las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.