STS 273/2006, 20 de Febrero de 2006

1. - El Juzgado de Instrucción 1 de Burgo de Osma instruyó procedimiento abreviado nº 478/02 , por delito de estafa a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por Rebeca contra los acusados Juan Ignacio, Paulino, Domingo, Luis Enrique, Millán, Cristobal y Luis y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Soria que dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2004 con los siguientes hechos probados:

   "Dª Rebeca, en su condición de titular del bar-restaurante-pensión "Pilar" sita en la C/ San Pedro de la localidad de San Leonardo de Yagüe (Soria), mantuvo una entrevista en fechas no precisadas de la primera quince de julio de 2.002 con D. Oscar, Presidente del club de fútbol "Norma San Leonardo C.F.", quien se interesó por la posibilidad de que seis jugadores de fútbol procedentes de Madrid se alojaran temporalmente en dicho establecimiento con anterioridad al inicio de la temporada 2.002-2.003, a principios de septiembre de 2.002. La Sra. Rebeca y el Sr. Oscar llegaron al acuerdo verbal de que los referidos jugadores de fútbol podrían alojarse en el establecimiento "Pilar" en régimen de pensión completa por la suma de 24 euros diarios por cada uno de ellos, aunque no consta que hubieran convenido de una manera expresa si el precio del alojamiento y manutención de los jugadores en el bar-restaurante-pensión "Pilar" iba a ser satisfecho por el club de fútbol "Norma San Leonardo C.F." o personalmente por los propios jugadores procedentes de Madrid.

   El día 23 de julio de 2.002 se trasladaron hasta la localidad de San Leonardo de Yagüe desde Madrid los jugadores D. Domingo, D. Paulino, D. Luis, D. Cristobal y D. Luis Enrique, quienes iban acompañados de su representante D. Juan Ignacio, y firmaron ese mismo día los correspondientes impresos de solicitud de inscripción de jugador de la Real Federación española de Fútbol para la temporada 2.002-2.003 a favor del club "Norma San Leonardo C.F.", alojándose en el bar-restaurante-pensión "Pilar", conforme a lo convenido por Dª Rebeca y D. Oscar Por su parte D. Millán se trasladó a la localidad de San Leonardo de Yagüe el día 23 de agosto de 2.002, fecha en la que firmó el impreso de solicitud de inscripción de jugador de la Real Federación Española de Fútbol para la temporada 2.002 y 2.003 a favor del club "Norma San Leonardo C.F.", alojándose en el bar- restaurante-pensión "Pilar" a partir de ese día.

   Los referidos jugadores permanecieron alojados en el bar-restaurante-pensión "Pilar" en régimen de pensión completa hasta el día 18 de septiembre, fecha en la que se trasladaron a una vivienda sita en el nº 22-2º B de la C/San Pedro de la localidad de San Leonardo de Yagüe, arrendada por todos ellos a su propietario D. Blas, una vez que se confirmó que todos prestarían sus servicios al club "Norma San Leonardo, C.F." durante la temporada 2.002-2.003 a raíz de la comunicación cursada por éste a la Real Federación Española de Fútbol antes de que se jugase el primer partido de dicha temporada a principios de septiembre de 2.002.

   Como quiera que el día 7 de agosto de 2.002 la Sra. Rebeca no había percibido ninguna cantidad a cuenta del importe pactado con D. Oscar por el alojamiento y manutención de los jugadores del club "Norma San Leonardo, C.F." hospedados en el bar- restaurante-pensión "Pilar", convino con éste y con los jugadores que en ese momento se encontraban hospedados en el citado establecimiento (D. Domingo, D. Paulino, D. Luis, D. Cristobal y D. Luis Enrique) el abono de la suma global de 1.260 euros a cuenta del importe adeudado por este concepto, firmándose por todos los citados jugadores el correspondiente recibo justificativo del pago a cuenta. La Sra. Rebeca percibió en ese momento la suma de 1.260 euros que fue abonada directamente por el club "Norma San Leonardo, C.F." a cuenta de las cantidades que los jugadores debían percibir del club en concepto de salario derivado de los contratos de trabajo suscritos con éste, por lo que el club "Norma San Leonardo, C.F." retuvo de la primera nómina de cada uno de los citados jugadores la suma de 252 euros.

   Una vez que los seis jugadores del club "Norma San Leonardo, C.F." que habían estado alojados en el bar-restaurante-pensión "Pilar" se trasladaron a la vivienda sita en el nº 22-2º B de la C/ San Pedro de la localidad de San Leonardo de Yagüe realizaron diversas comidas y cenas en aquel establecimiento, que abonaron en el acto y al contado, si bien Dª. Rebeca no les reclamó directamente en ninguna de esas ocasiones el pago de las cantidades pendientes en concepto de precio convenido por el alojamiento y manutención de los mismos en el período comprendido entre el 23 de julio y el 18 de septiembre de 2.002. Finalmente Dª Rebeca solicitó del presidente del club "Norma San Leonardo, C.F." los datos personales de los seis jugadores del mismo que habían estado alojados en el establecimiento del que es titular y emitió seis facturas individualizadas a nombre de cada uno de los jugadores haciendo constar la cantidad adeudada en concepto de alojamiento y manutención de cada uno de ellos, entregando las mismas al Sr. Oscar, a fin de que éste las hiciera llegar a cada uno de los jugadores afectados.

   Los seis jugadores del club "Norma San Leonardo, C.F." que habían estado alojados en el bar- restaurante-pensión "Pilar" se negaron a abonar el importe d de las facturas emitidas por Dª Rebeca por gastos de alojamiento y manutención en aquel establecimiento aduciendo, de un lado, que los gastos correspondientes al período anterior al inicio de la temporada 2.002-2.003 a principios de septiembre de 2.002 debían ser satisfechos por el club "Norma San Leonardo, C.F." conforme a lo convenido por el presidente del citado club con el representante de los jugadores D. Juan Ignacio, y, de otro, que ellos únicamente estaban obligados a abonar la cantidad correspondiente a la estancia en el establecimiento entre los días 1 y 8 de septiembre e 2.002, la cual había sido pagada a cuenta el día 7 de agosto de 2.002 mediante la entrega de 1.260 euros por parte del club "Norma San Leonardo, C.F.". Hasta el momento presente no se ha abonado a Dª Rebeca la suma adeudada en concepto de gastos pendientes de alojamiento de los jugadores D. Domingo, D. Paulino, D. Cristobal, D. Millán y D. Luis Enrique, por un importe global de 4.153,2 euros. Por su parte, D. Luis abonó a Dª Rebeca la suma de 866,10 euros por medio de transferencia bancaria realizada el día 6 de mayo de 2.003.

   D. Juan Ignacio, D. Domingo, D. Paulino, D. Millán, D. Cristobal y D. Luis Enrique son mayores de edad y carecen de antecedentes penales. D. Luis es mayor de edad y fue condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid de fecha 29 de mayo de 2.002 a la pena de seis meses de multa como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas. "

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos absolver y absolvemos a D. Domingo, D. Paulino, D. Millán, D. Luis, D. Cristobal, D. Luis Enrique y D. Juan Ignacio del delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.7º C. Penal del que venían acusados por la acusación particular ejercitada por la Procuradora Sra. Lavilla Campo en nombre y representación de Dª Rebeca, con expresa reserva de acciones civiles a favor de la Sra. Rebeca e imposición a ésta de las costas procesales."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado y por la acusación particular que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los motivos siguientes: Primero. Por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, por aplicación indebida de los arts. 248 del Código Penal en relación con el art. 250,7 del citado cuerpo legal , y 783,1, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y art. 24,1º de la Constitución , pues el Tribunal "a quo" ha llegado a la inferencia de que no concurre el requisito del engaño y de que esta parte ha sido temeraria al seguir adelante con la denuncia, cuando, de las circunstancias del caso, de este caso en concreto, debió de concluir sobre la concurrencia de dicho requisito y del derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva. Segundo. Por la vía del artículo 849, número 2, 2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , por error de hecho, al no recogerse en los hechos probados el contenido de los siguientes documentos: la fecha de la firma de las fichas federativas de los acusados, y la manifestación primera y estipulación primera de los contratos de representación firmados por Don Juan Ignacio en nombre y representación de Freenlancer Sports España con Don Domingo, Don Paulino, Don Cristobal y Don Luis Enrique, y la manifestación primera de los contratos de representación firmados con Don Millán y Don Luis así como el apartado sexto relativo a las conclusiones del informe pericial caligráfico ratificado en el acto de juicio oral. Tercero. Por la vía del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal al no haberse expresado clara y terminantemente en la sentencia cuales son los hechos que se consideren probados e incluirse en los Fundamentos de Derecho como si lo hubieran sido.

1. El tercero de los motivos formalizados por la recurrente es el previsto en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, con arreglo al art. 901 bis a ), esa causa de impugnación ha de ser examinada antes que las otras dos formuladas.

   Sostiene la recurrente que no se ha expresado clara y terminantemente en la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados, y que esos hechos se incluyen en los fundamentos de derecho como si lo hubieran sido. Es el primer aspecto el que tendría cabida en la causa de impugnación utilizada.

2. Radica, según el recurso, la primera falta de claridad y terminancia en la referencia que hace el factum a "que los pagadores permanecieron en el citado establecimiento entre los días 3 de julio de 2002 (23 de agosto en el caso de Millán) y 18 de septiembre de 2003, fecha en la que pasaron a alojarse en una vivienda en régimen de alquiler propiedad del Sr. Marco Antonio, una vez confirmada su permanencia en el club Norma San Leonardo, C.F. durante la temporada 2002- 2003."

   Mas lo que el recurso aduce es que no se ha acreditado "que tuviera que confirmarse absolutamente nada, una vez que firman la ficha." Y para ello acude la recurrente a seis declaraciones prestadas en el proceso.

   No se trata, así pues, de que el relato de hechos probados sea oscuro sino de que la recurrente no está de acuerdo con ese relato; lo que es ajeno al motivo que nos ocupa.

   A continuación, y sobre el mismo extremo, el recurso enfrenta el factum a los fundamentos de Derecho y a la falta de prueba sobre la relación fáctica; lo cual excede también del campo impugnativo a que se refiere el art. 851, 1º.

3. La segunda falta de claridad y terminancia es atribuida por el recurso a una pluralidad de frases que transcribe parcialmente "los seis jugadores.... se negaron a abonar el importe de las facturas emitidas por Dña Rebeca por gastos de alojamiento y manutención aduciendo, de un lado ... y de otro que ellos sólo estaban obligados a abonar la cantidad correspondiente a la estancia en el establecimiento entre los días 1 y 18 de septiembre de 2002, la cual había sido pagada a cuenta el día 7 de agosto de 2002."

   Aunque no lo transcriba la recurrente, después de las palabras 7 de agosto de 2002 aparece en el factum "mediante la entrega de 1260 euros por parte del club Norma san Leonardo CF."

   Y lo que la recurrente achaca al factum es que "no se declara expresa y terminantemente qué días son los que se consideran pagados con esos 1.260 euros." Para lo que, tras diversas argumentaciones, concluye que "una cosa es lo que aducen los acusados como motivos por los que deniegan el pago y otra cosa muy diferente que esos motivos, por sí mismos y sin pruebas que lo acrediten, se puedan considerar como hechos declarados probados en la sentencia."

   Mas lo que expresa el factum es, simple y claramente, qué es lo que han dicho los futbolistas; y la Audiencia explica que la relativa indefinición del acuerdo verbal alcanzado entre las Sra. Rebeca y el presidente del club en lo relativo a la persona obligada al pago de los gastos de alojamiento y manutención de los jugadores (particularmente en la fase de pretemporada) impide determinar en su resolución quién es el obligado realmente al pago de dichos gastos. Es decir, el factum expresaba lo que podía expresar: el abono por el club a la Sra. Rebeca de 1260 euros (que fue descontado por el club de las nóminas de los futbolistas) a cuenta del alojamiento y manutención; además de relatar que no consta que la Sra. Rebeca y el presidente hubieran convenido de una manera expresa si el precio del alojamiento y manutención de los jugadores iba a ser satisfecho por el club o personalmente por los jugadores.

   Y, en cualquier caso, no cabe perder de vista que lo que se dilucidaba en el proceso, a la vista de que su objeto era un delito de estafa por impago de gastos de alojamiento y manutención, "estafa de hospedaje", era si los acusados habían aparentado una solvencia de que carecían o habían ocultado su decidido propósito de no pagar los servicios que recibían; tal y como la sentencia explica con detalle al que aquí debemos remitirnos. Por lo que la no determinación en la sentencia del destino del abono efectuado carece de carácter decisivo en orden a la estimación o no de la pretensión punitiva; y el motivo ha de ser también desestimado en ésta su segunda faceta -véanse sentencias de 26.3.2004 y 21.5.2003, TS -.

4. El segundo motivo, formalizado por la vía del número 2 del artículo 849 LECr , ha de ser examinado con anterioridad al primero, que se deduce al amparo del número 1º de aquel artículo, ya que, del mantenimiento o no del factum, dependerá la apreciación o no del error iuris.

   Se basa ese motivo segundo en varios documentos y en un informe pericial. La doctrina de esta Sala tiene señalado respecto al error en la apreciación de la prueba -véanse sentencias de 29.3.2004 y 5.6.2003 - los siguientes requisitos para el éxito del motivo: a) la existencia de un documento que ....suficientemente, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos complejas, acredite un dato que haya sido contradicho, o desconocido injustificadamente en el factum, b) que la fuerza acreditativa del documento no se encuentre, respecto a aquel dato, desvirtuada por otro u otros medios probatorios, y c) que el dato sea relevante para el fallo. Y equipara excepcionalmente el informe pericial a un documento.

   Aduce la recurrente que no se han recogido en los hechos probados el contenido de las fichas federativas, en cuanto a la fecha de la firma. Pero nada consta literalmente en esos documentos que sea contradicho o injustificadamente desconocido en la exposición fáctica de la sentencia. Y lo que lleva a cabo la recurrente es mezclar los contenidos de los documentos con declaraciones de distintas personas; lo que no es propio de la causa de impugnación que nos ocupa.

5. Por lo que concierne a los informes periciales en relación con el art. 849,2º LECr , la jurisprudencia de esta Sala exige - véanse sentencias de 29.3.2004 y 4.3.2004 - que: el Tribunal contradiga o desconozca el informe y que el dictamen no quede desvirtuado por otro u otros medios probatorios, según la motivación justificada que la Audiencia exponga.

   Se refiere el recurso a que el informe pericial caligráfico acredita que las seis firmas obrantes en el documento relativo al pago de los 1260 euros fueron puestas con posterioridad a las líneas impresas en tóner; por lo que, aduce la recurrente, queda de relieve que los jugadores mienten cuando declaran que firmaron en blanco. El factum no contradice aquel informe.

6. Volviendo a los documentos, cita la recurrente los contratos firmados entre el acusado Juan Ignacio, en representación de Freelancer Sports España, y los jugadores; y aduce que el factum no hace constar las obligaciones que asume el representante de los futbolistas, lo cual era relevante ya que entre aquéllas no se hallaba la de gestionar los gastos de manutención y alojamiento de los jugadores, ni en los contratos aparece que el club tuviera la obligación de pagar esos gastos; "en ningún momento". Pero la relación fáctica de la sentencia no contradice aquellos documentos, porque de ellos no aparece en su literosuficiencia y de manera expresa quien iba a satisfacer los mencionados gastos.

7. Al amparo del art. 849,1º LECr y 24,1º de la Constitución Española denuncia la recurrente, de un lado, la "aplicación indebida", aunque debe entenderse la inaplicación, del art. 248 CP en relación con el 250.7 , por entender que hubo engaño y la consiguiente estafa; y, de otro lado, la infracción del art. "783, 1º, 1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal en relación con los arts. 637 y 641 de la citada ley procesal " en orden a haberse apreciado temeridad para condenar en costas a la acusadora particular.

   Hemos sentado como no ha lugar a modificar el factum. La jurisprudencia de esta Sala señala que uno de los componentes del delito previsto en el art. 248 CP radica en la existencia de un engaño causalmente determinante del error que desencadena el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o ajeno; y, particularmente, para la "estafa de hospedaje", señala que el engaño puede ser explícito o mediante hechos concluyentes - ver sentencias de 26.12.2004 y 26.3.2001 - . Como explica la sentencia de instancia, el factum no revela la existencia de un engaño explícito o implícito por parte de los jugadores o de su representante; y no pudo estimarse probado cual fuera lo pactado respecto a quien debería correr con los gastos en cada fase.

   Bastaba la subsistencia de esa duda para que no fuera posible la emisión de una condena.

8. Por lo que se refiere a la apreciación de temeridad para la imposición de las costas a la Acusación Particular, debemos advertir que no se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE , por el hecho de aquella imposición; pues la Sra. Rebeca pudo ejercitar sus pretensiones, que fueron satisfechas, aunque no estimadas, mediante una sentencia congruente y motivada.

   Esta Sala tiene sentado -véanse la sentencia de 23.12.2002 y las anteriores que cita- que:

   "sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 L.E.Cr . para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala ya ha advertido la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta."

   La Audiencia explica:

   "En el supuesto concreto que nos ocupa la acusación sostenida por un supuesto delito de estafa (en la modalidad agravada del art. 250.7º C.Penal por el aprovechamiento por los supuestos autores "de su credibilidad empresarial o profesional") contrasta abiertamente con la petición de sobreseimiento libre de las actuaciones realizada por el Ministerio Fiscal por medio de su razonado informe de 2 de mayo de 2.003 (folios 154 a 156 de los autos) y resulta absolutamente inviable por aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto de la "estafa de hospedaje", que ha sido expuesta en el precedente fundamento jurídico de esta resolución. El examen de las actuaciones y la propia lectura del relato de hechos del escrito de acusación presentado por la representación procesal de la Sra. Rebeca evidencia que la conducta de todos y cada uno de los coacusados es totalmente ajena al mecanismo defraudatorio propio de esta modalidad de estafa (apariencia de solvencia u ocultamiento del decidido propósito inicial de impago por parte del sujeto activo) y responde a la falta de acuerdo entre el club "Norma San Leonardo, C.F." y los seis jugadores y su representante sobre quién es el obligado a hacer frente a los gastos de hospedaje y manutención durante la pretemporada, hasta el punto de que ya ha sido satisfecha por dichos jugadores parte del precio de dichos servicios (los correspondientes al período comprendido entre los días 1 y 18 de septiembre de 2.002, según éstos). Es cierto que los jugadores coacusados podrían haber adoptado la postura (correcta, al menos, desde el punto de vista ético) de abonar los gastos de su alojamiento y manutención en el bar-restaurante-pensión "Pilar", sin perjuicio de ejercitar las correspondientes acciones de repetición contra el club, al que consideran obligado al pago de dichos gastos, pero no lo es menos que el mero impago por parte de los obligados no justifica el ejercicio absolutamente infundado contra éstos de las acciones penales derivadas de un supuesto delito de estafa, porque no cabe obviar las consecuencias negativas para los acusados que son inherentes a la apertura de un juicio oral penal contra ellos, máxime si se tiene presente que la reclamación de cantidad por la vía jurisdiccional civil ...".

   Explicación que objetivamente se ajusta a los hitos procesales que aparecen en la causa, y que responde a la doctrina jurisprudencial que hemos recordado en orden a la relación temeridad- condena en costas, dentro del proceso penal y respecto a las partes acusadoras.

9. No habiendo lugar al recurso interpuesto, debe, por imperativo del art. 901 LECr , serle impuestas a la recurrente las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley y quebrantamiento de precepto constitucional, ha interpuesto la representación procesal de Dña Rebeca contra la sentencia dictada, el 25.5.2004, por la Audiencia Provincial de Soria , en causa por delito de estafa. Y se imponen a la recurrente las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Marco Antonio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.