STS 183/2006, 21 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zamora, incoó P.A. núm. 25/95 por delitos de estafa y apropiación indebida contra Everardo, Ángel Jesús, Jose Antonio, Victoria y Lázaro, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, que con fecha 30 de julio de 2004 dictó Sentencia núm. 24 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran:

1. En virtud de documento privado de fecha 18 de abril de 1991 Everardo, actuando en representación de la empresa DIRECCION000, C. B y como promotor inmobiliario, vendió a Amparo la vivienda letra NUM000, sita en la planta NUM001, con sus correspondientes garaje (núm. NUM002) y trastero (núm. NUM003) de la finca a edificar en la AVENIDA000 núms.. NUM004, NUM005 y NUM006 de Zamora según proyecto redactado por el arquitecto Sr. Casimiro, por el precio de 6.500.000 pesetas más IVA al tipo del 6% vigente a la sazón, abonando el comprador la cantidad de 1.000.000 pesetas más IVA al momento de la celebración de dicho contrato, 1.000.000 pesetas más IVA en fecha 6 de febrero de 1992, 600.000 pesetas en diversas cambiales, 3.000.000 más IVA el 4 de junio de 1993, quedando pendiente de pago 500.000 pesetas que se abonarían a la entrega de la vivienda y firma de la escritura.

   La cláusula contractual cuarta del contrato de compraventa de vivienda, garaje y trastero, precedentemente descrito, por la cual la parte compradora Amparo asumía subrogarse por la cantidad de 3.900.000 de pesetas en un préstamo hipotecario que se constituiría sobre la finca, fue modificada por anexo convencional de fecha 18 de abril de 1991, al satisfacerse dicha suma por la susodicha compradora a la entidad promotora, sin que conste que fuera informada de la existencia dela responsabilidad hipotecaria de la finca, ni que autorizase ni conociera la distribución de responsabilidades hipotecarias establecidas por escritura de fecha 30 de marzo de 1994.

2. En virtud de documento privado de fecha 11 de noviembre de 1991 Everardo actuando en representación de la empresa DIRECCION000, C. B y como promotor inmobiliario, vendió a Augusto los locales NUM002 y NUM003 de la finca a edificar en la AVENIDA000 núm. NUM004, NUM005 y NUM006 de Zamora según Proyecto redactado por el arquitecto Don. Casimiro, por el precio de 12.000.000 de pesetas más IVA al tipo del 12% vigente a la sazón, abonando el comprador la cantidad de 3.600.000 pesetas más IVA al momento de la celebración del contrato, 2.400.000 pesetas más IVA al momento de la terminación de la estructura en fecha 29 de mayo de 1992, y 3.000.000 de pesetas (a cuenta de los 6.000.000 de pesetas más IVA que debía abonar a la terminación de las obras) el día 10 de marzo de 1993.

3. En virtud de documento privado de fecha 15 de noviembre de 1991 Everardo, actuando en representación de la empresa DIRECCION000, CB y como promotor inmobiliario vendió a Agustín el local NUM001 de la finca a edificar en la AVENIDA000 núms. NUM004, NUM005 y NUM006 de Zamora, según proyecto redactado por el arquitecto Don. Casimiro, por el precio de 6.260.000 pesetas más IVA al tipo del 12% vigente a la sazón, abonando el comprador la cantidad de 1.878.000 pesetas más IVA al momento de la celebración de dicho contrato, 2.191.9000 pesetas más IVA al momento mediante un efecto, satisfecho de vencimiento el 1 de junio de 1992, quedando pendiente de pago la cantidad de 1.191.000 más IVA que debía abonar a la terminación de las obras.

4. Con fecha 10 de agosto de 1992 Everardo interviniendo en su propio nombre y en el de su esposa Maite y en el de los cónyuges Jose Antonio y Victoria, conforme a poderes que le han sido entregados a su favor, obtiene de la Compañía Europea Popular Hipotecaria SA (SCH) representada en dicho acto por la entidad bancaria Banco de Castilla, SA, que actúa por medio de sus apoderados mancomunados Benedicto y Juan Pedro, un préstamo por cuantía de 60.550.000 pesetas constituyéndose en la obligación de su devolución personal y solidaria los prestatarios, como integrantes de DIRECCION000 Comunidad de Bienes, constituyendo primera hipoteca a favor de la mercantil prestamista sobre la precitada finca a edificar en la AVENIDA000 núms.. NUM007, NUM008 y NUM009 de Zamora que agrupadas conforman la inscrita bajo el núm. NUM010 al folio NUM011 del libro NUM012, tomo NUM013, del Registro de la Propiedad de Zamora, que se corresponde con los núms. de policía NUM004, NUM005 y NUM006 a que se refieren los contratos de compraventa referidos. Esta escritura fue rectificada y modificada en virtud de escritura pública de fecha 23 de septiembre de 1992 otorgada entre las mismas partes y por los mismos intervinientes.

   Con fecha 30 de marzo de 1994 se escritura públicamente el acuerdo de distribución de responsabilidad hipotecaria celebrado entre las mismas partes intervinientes en la concesión del préstamo con garantía hipotecaria, si bien por el Banco de Castilla SA comparecen sus apoderados Bernardo y Juan Pedro, estableciendo cuotas de distribución de responsabilidad hipotecaria respecto de la vivienda, garaje y los locales descritos precedentemente, entre otros, quedando liberados de toda responsabilidad hipotecaria los departamentos 12 al 21 de régimen de propiedad horizontal dela finca.

5. La decisión de hipotecar las fincas vendidas a que se refieren los apartados a) b) c) de esta declaración fue adoptada por Everardo y por Ángel Jesús, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales a la sazón, de común acuerdo, ante los problemas económicos por los que atravesaba la empresa promotora, el primero Everardo en su condición de miembro de la comunidad de bienes DIRECCION000 y utilizando los poderes que le habían sido otorgados por su Persona Maite y por los cónyuges Jose Antonio y Victoria todos también mayores de edad y sin antecedentes penales a la sazón, sin que conste acreditado que por estos se hubiera autorizado la adopción de tal acuerdo de hipotecar las fincas vendidas que aparecían inscritas a su nombre ni que tuviera conocimiento de la utilización que de los mismos se hacía, constando que los cónyuges Jose Antonio y Victoria habían dejado de formar parte efectiva de la Comunidad de Bienes citada en virtud de documento privado de fecha 10 de abril de 1991 por ceder su parte en la misma a Everardo y esposa, e igualmente que dichos cónyuges habían otorgado poder a dicho Everardo con fecha 2 de abril de 1992, que no constaba revocado al momento de constituir la garantía hipotecaria sobre las fincas vendidas, y el segundo Ángel Jesús, empleado de la misma, actuando como gestor de hecho y como apoderado de la misma Comunidad de Bienes ante el abandono que Everardo, por alegados problemas de salud, hizo de la gestión de la misma, actuando en la representación de éste, firmando documentos en su nombre y sin salvar su firma, incluso antes de que le fueran otorgados poderes por el susodicho Everardo y su esposa Maite el 28 de junio de 1991.

   No consta en las actuaciones que Augusto y Agustín hubieran aceptado ni tenido conocimiento de la obtención del préstamo hipotecario descrito en el extremo anterior de estos hechos sobre los locales por ellos adquiridos.

   No constan acreditadas las motivaciones que guiaron a Everardo y a Ángel Jesús a la fijación efectuada de las cuotas de distribución de responsabilidad hipotecaria respecto de la vivienda, garaje y los locales descritos precedentemente, entre otros, ni de las que permitieron que quedaran liberados de toda responsabilidad hipotecaria a los departamentos 12 al 21 del régimen de propiedad horizontal de la finca.

   Consta que Everardo fue diagnosticado, al ser reconocido por el médico-forense con fecha 14 de junio de 1996, de padecer un trastorno depresivo recurrente, con episodio actual moderado, a la sazón.

6. En virtud de documento privado de fecha 14 de marzo de 1991 Everardo actuando en representación de la empresa Promociones Lorenzo SA y como promotor inmobiliario, vendió a los cónyuges Millán y Encarna la vivienda letra NUM014, sita en la planta NUM002, con su correspondiente trastero (núm. NUM002 de la finca a edificar en la CALLE000 núm. NUM002 de Zamora) según proyecto redactado por el arquitecto Sr. Luis Pedro, por el precio de 11.500.000 pesetas más IVA al tipo del 6% vigente al sazón, abonando el comprador la cantidad de 2.000.000 de pesetas más IVA al momento de la celebración de dicho contrato, 4.500.000 pesetas más IVA en diversos pagos a lo largo del año 1991, satisfaciendo el resto que quedaba por satisfacer del precio convenido, 5.000.000 de pesetas más IVA, mediante la entrega de una letra de cambio con vencimiento a fecha 11 de septiembre de 1993, que fue efectivamente pagada.

   Dicha última cantidad fue entregada conforme compromiso alcanzado con Ángel Jesús por el que este se comprometía en nombre de la promotora a liberar el piso de las cargas hipotecarias que pesaban sobre el mismo, elevándose el precitado documento privado de compraventa a escritura pública con fecha 28 de septiembre de 1993, otorgada por Everardo, en representación de Promociones Lorenzo SA, como administrador único de la misma en condición de vendedor y Millán, casado en régimen de gananciales con Encarna, como comprador, y en la que se manifiesta por el vendedor que la finca está libre de cargas. En el momento de su inscripción en el Registro dela propiedad con fecha 20 de abril de 1994, se hace constar que la finca de referencia está gravada de hipoteca para garantizar el pago de 5.000.000 de pesetas Everardo y Ángel Jesús, actuando de común acuerdo, no hicieron frente la compromiso de levantamiento de pago de las cargas hipotecarias que pesaban sobre la finca a cuyo efecto habían recibido de los compradores la cantidad de 5.000.000 de pesetas el 11 de septiembre de 1993, haciendo suya dicha suma y destinándola a la satisfacción de sus intereses particulares o sociales y no a los fines para los que les fue entregada.

7. En virtud de documento privado de fecha 24 de agosto de 1992 Everardo, actuando en representación de la empresa DIRECCION000 CB, y como promotor inmobiliario vendió a los cónyuges Pedro Antonio y Rosario la vivienda letra NUM014, sita en la planta NUM001, con sus correspondientes garaje y trastero, de la finca a edificar en la AVENIDA000 núms.. NUM004, NUM005 y NUM006 de Zamora, según proyecto redactado por el arquitecto Don. Casimiro, por el precio de 7.980.000 de pesetas más el IVA al tipo del 6% vigente a la sazón, de cuyo precio, desglosado, 7.200.000 pesetas se correspondían a la vivienda, 680.000 pesetas al garaje y 100.000 al trastero, abonando los compradores la cantidad de 3.500.000 pesetas más IVA mediante un efecto cambiario de vencimiento al día no 10 de septiembre de 1992, y quedando pendiente un resto de 4.450.000 de pesetas que se abonaría a la entidad financiera con la que se constituiría un préstamo hipotecario al efecto por la parte vendedora y en el que la parte compradora se subrogaría a la firma de la escritura pública.

   En el mencionado contrato privado de compraventa se suscribió el compromiso de que la parte vendedora en el plazo de tres meses desde la obtención de la licencia de primera ocupación se otorgará la correspondiente escritura pública. Concedida la licencia de primera ocupación y como la parte vendedora demorara el otorgamiento de la referida escritura y la entrega de la posesión de la cosa ante los requerimientos de los compradores, estos tuvieron conocimiento de que la finca objeto del contrato estaba gravada con nota de afección de fecha 31 de agosto de 1994 a favor de la entidad acreedora Europea Popular Hipotecaria SA (SCH) en garantía de 9.790.000 pesetas, cuantía superior a la pactada contractualmente de 4.450.000 pesetas en virtud de acuerdo escriturado públicamente con fecha 30 de marzo de 1994 de distribución de responsabilidad hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario celebrado el 10 de agosto de 1992, ambos referenciados precedentemente al apartado d) de estos hechos, y por el que quedaban liberados de toda responsabilidad hipotecaria los departamentos 12 al 21 del régimen de propiedad horizontal de la finca y cuya génesis se recoge, también precedentemente, al apartado e), párrafo primero.

8. En virtud de documento privado de fecha 10 de marzo de 1994 Ángel Jesús, actuando en representación de la mercantil Reyes Promoción Inmobiliaria SA y como consejero delegado de dicha promotora inmobiliaria, vendió a los cónyuges Cesar y Marta la vivienda letra NUM014, sita en la planta NUM003, con sus correspondientes garaje (núm. NUM002) y trastero de la finca a edificar en la CALLE001 núm. NUM015 de Zamora, de la que es propietaria dicha mercantil, según proyecto redactado por el arquitecto Don. Luis Pedro, por el precio de 11.600.000 pesetas más IVA al tipo del 6% vigente a la sazón, de cuyo precio, han abonado los compradores la cantidad de 200.000 pesetas más IVA con anterioridad a la celebración del contrato (como consecuencia de la formalización de un compromiso de compra y reserva de vivienda el 20 de julio de 1993 entre las mismas partes antedichas), y la cantidad de 3.4525.000 pesetas más IVA al momento de la firma del referido contra

   to privado, y quedando pendiente un resto de 7.975.000 pesetas que se abonaría a la entidad financiera con la que se constituiría un préstamo hipotecario al efecto por la parte vendedora y en el que la parte compradora se subrogaría a la firma de la escritura pública.

9. En virtud de documento privado de fecha 10 de marzo de 1994 Ángel Jesús, actuando en representación de la mercantil Reyes Promoción Inmobiliaria SA y como consejero delegado de dicha promotora inmobiliaria, vendió a Luz la vivienda letra NUM000, sita en la planta NUM003, con su correspondiente garaje (num. NUM003 ) de la finca a edificar en la CALLE001 núm. NUM015 de Zamora de la que es propietaria dicha mercantil, según proyecto redactado por el arquitecto Don. Luis Pedro, por el precio de 9.400.000 pesetas más IVA al tipo del 6% vigente a la sazón, de cuyo precio, ha abonado la compradora la cantidad de 1.600.000 pesetas más IVA al momento de la firma del referido contrato privado, 715.000 pesetas durante el resto de 1994, conforme a los pagos mensuales aplazados previstos contractualmente (de los que no satisfizo los restantes plazos pactados) y quedando pendientes pactado un resto de 6.450.000 de pesetas que se abonaría, en su caso, a la entidad financiera con la que se constituirá un préstamo hipotecario al efecto por la parte vendedora y en el que la parte compradora se subrogaría a la firma de la escritura pública.

10. En virtud de documento privado de fecha 29 de marzo de 1994 Ángel Jesús, actuando en representación de la mercantil Reyes Promoción inmobiliaria SA y como consejero delegado de dicha promotora inmobiliaria, vendió a Juan Francisco la vivienda letra B, sita en la planta NUM016 con su correspondiente garaje (núm. NUM016) de la finca a edificar en la CALLE001 núm. NUM015 de Zamora, de la que es propietaria dicha mercantil, según proyecto redactado por el arquitecto Don. Luis Pedro, por el precio de 9.600.000 pesetas más IVA al tipo del 6% vigente a la sazón, de cuyo precio, ha abonado el comprador la cantidad de 1.500.000 pesetas más IVA al momento de la firma del referido contrato privado, 519.000 pesetas durante el resto de 1994, conforme a los pagos mensuales aplazados previstos contractualmente (de los que no satisfizo los demás convenidos) y quedando pendiente, igualmente visto lo pactado un resto de 6.360.000 setas que se abonaría, en su caso, a la entidad financiera, con la que se constituiría un préstamo hipotecario al efecto por la parte vendedora y en el que la parte compradora se subrogaría a la firma de la escritura pública.

11. En virtud de documento privado de fecha 1 de marzo de 1994 Ángel Jesús, actuando en representación de la mercantil Reyes Promoción Inmobiliaria SA y como consejero delegado de dicha promotora inmobiliaria, vendió a los cónyuges Esteban y Regina la vivienda letra NUM014, sita en la planta NUM002, con su correspondiente garaje (núm. NUM001) de la finca a edificar en la CALLE001 núm. NUM015 de Zamora, de la que es propietaria dicha mercantil, según proyecto redactado por el arquitecto Don. Luis Pedro, por el precio de 11.577.000 de pesetas más IVA al tipo del 6% vigente a la sazón, de cuyo precio, han abonado los compradores la cantidad de 471.698 pesetas más IVA al momento de la firma del referido contrato privado, habiendo aceptado un efecto por importe de 3.503.620 pesetas y con vencimiento a fecha 10 de diciembre de 1995, puesto en circulación por Ángel Jesús.

12. En virtud de documento privado de fecha 1 de marzo de 1994 Ángel Jesús, actuando en representación de la mercantil Reyes Promoción inmobiliaria SA y como consejero delegado de dicha promotora inmobiliaria vendió a los cónyuges Adolfo y Lourdes la vivienda Letra NUM014, sita en la planta NUM001, con su correspondiente garaje (núm. NUM017) de la finca a edificar en la CALLE001 núm. NUM015 de Zamora, de la que es propietaria dicha mercantil, según proyecto redactado por el arquitecto Don. Luis Pedro, por el precio de 11.363.000 pesetas más IVA al tipo del 6% vigente a la sazón, de cuyo precio, han abonado los compradores la cantidad de 471.698 pesetas más IVA al momento de la firma del referido contrato privado, habiendo aceptado un efecto por importe de 3.191.302 pesetas y con vencimiento a fecha 10 de diciembre de 1995, puesto en circulación por Ángel Jesús.

13. En virtud de documento privado de fecha 17 de enero de 1995 Ángel Jesús, actuando en representación de la mercantil Reyes Promoción Inmobiliaria SA y como consejero delegado de dicha promotora inmobiliaria, vendió a los cónyuges Aurelio y Edurne la vivienda letra NUM014, sita en la planta NUM016, con sus correspondientes plazas de garaje (núms.. NUM018 y NUM019) de la finca a edificar en la CALLE001 núm. NUM015 de Zamora de la que es propietaria dicha mercantil, según proyecto del arquitecto Don. Luis Pedro, por el precio de 11.828.000 pesetas más IVA al tipo del 7% vigente a la sazón, de cuyo precio, han abonado los compradores la cantidad de 560.748 pesetas más IVA al momento de la firma del referido contrato privado.

14. La referida finca que se refleja en los precedentes apartados h) a m) ambos incluidos, como CALLE001 núm. NUM015 de Zamora se corresponde con la adquirida en virtud de auto de adjudicación judicial de fecha 10 de marzo de 1987 por Lázaro y su esposa Ángeles la cual fue vendida en escritura pública el 30 de diciembre de 1992 a la sociedad mercantil Reyes Promoción Inmobiliaria SA representada en aquel acto por Everardo por el precio de 11.225.000 pesetas. Esta compraventa fue rescindida y dejada sin efecto por incumplimiento de sus obligaciones por la parte compradora de mutuo consenso de las partes contratantes en virtud de escritura pública de 9 de marzo de 1995, actuando en representación de la mercantil Ángel Jesús, que previamente al momento del otorgamiento de dicha escritura había percibido, personalmente las cantidades entregadas a cuenta del precio, que, también, era la misma persona que se las había satisfecho.

    Con la misma fecha de 9 de marzo de 1995 estaba formalmente preparada una nueva escritura pública de compraventa de la mencionada finca, en la misma notaría en que se realizó la dicha rescisión, en la que se presuponía la intervención de Lázaro y su esposa Ángeles, como vendedores y de Ángel Jesús como comprador de la misma para sí, a título individual y ajeno, por tanto, a la mercantil en cuyo nombre había rescindido la compraventa en 1992. Esta propuesta de escritura pública nunca llegó a ser firmada por Lázaro por la falta de garantías de cumplimiento de la obligación de pago del precio, que no le ofrecía el comprador Ángel Jesús.

    Dicha finca no consta que llegara a ser inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la mercantil Reyes Promoción Inmobiliaria SA.

    Consta que sobre la misma se hicieron obras de demolición de la vivienda preexistente y las primeras excavaciones sin que se hiciera ninguna otra actuación física sobre la misma y sin perjuicio de aquellas realizadas de orden promocional de viviendas, realización por arquitecto del proyecto del nuevo edificio a realizar y derribo del preexistente, y de las precisas para la obtención de las licencias municipales para la realización de las obras. No consta el destino que a las cantidades recibidas de los compradores Cesar y Marta, Luz, Juan Francisco, Esteban y Regina, Adolfo y Lourdes y Aurelio y Edurne, y de las devueltas por Lázaro, diera el perceptor de las mismas Ángel Jesús, que con excepción de las que pudieron dedicarse a satisfacer las actuaciones reseñadas, dedicó a su uso exclusivo y personal beneficio, sin que conste haya devuelto las percibidas de los susodichos compradores precitados.

    No consta que Lázaro tuviera otra intervención en los hechos que la descrita precedentemente.

    No consta que respecto de la finca sita en la CALLE001 núm. NUM015 de Zamora, Everardo tuviera otra intervención que la descrita en este último apartado (n.-)."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Everardo y a Ángel Jesús como autores de un delito de estafa tipificado en el art. 531 del C.penal de 1973 a que se refieren los hechos declarados probados a los extremos a) b) y c) de los mismos, a la pena a cada uno de ellos de dos años de prisión menor y a las penas accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente por tales hechos y por tal delito a Maite, de Jose Antonio y de Victoria. Se condena a los susodichos Everardo y a Ángel Jesús a indemnizar conjunta y solidariamente a Amparo, a Augusto y a Agustín en las cantidades que se fijen en ejecución de sentencia de conformidad con las bases establecidas en el fundamento de derecho décimo primero de esta resolución, declarándose respecto de dichas indemnizaciones la responsabilidad civil subsidiaria y solidaria entre sí de Maite, de Jose Antonio y de Victoria.

Igualmente debemos condenar y condenamos a Everardo y Ángel Jesús como autores de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 535 del C. penal de 1973 a que se refieren los hechos contenidos en el apartado f) de los hechos probados a la pena de seis meses de arresto mayor y a las penas de accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndoles libremente del delito de falsedad del que vienen acusados por la acusación particular ejercitada en nombre de los acusados Millán y Encarna, igualmente se condena a los susodichos acusados a que indemnicen a los precitados perjudicados, Millán y Encarna, por todos los conceptos en la cantidad de 31.856,64 euros (5.300.000 ptas.) más los intereses legales devengados desde la fecha de esta resolución.

Debemos absolver y absolvemos del delito de estafa de que vienen acusados Everardo, Ángel Jesús, Maite, de Jose Antonio y de Victoria, a que se refieren los hechos declarados probados al extremo g) de esta resolución.

Y asimismo debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús como autor de un delito de estafa continuada, tipificado en el art. 528 en relación con los artículos 529 y 69 bis del C. penal a que se refieren los extremos h), i), j), k), l) y m) de los hechos declarados probados en esta resolución a la pena de cuatro años de prisión menor y a las penas accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede condenar civilmente al susodicho Ángel Jesús a que indemnice a Cesar y a Marta en la cantidad de 23.093,89 euros, a Luz en la de 14.493,41 euros, a Juan Francisco en la de 13.489, euros, a Esteban y Regina en la de 24.062.24 euros, a Adolfo y a Lourdes en la de 22.185,17 euros y a Aurelio y a Edurne en la cantidad de 3.572,37 euros por los daños y perjuicios causados y a los intereses legales que se devenguen desde esta resolución. No ha lugar a declarar la resposabilidad civil subsidiaria respecto de las precedentes indemnizaciones de Lázaro.

Se decreta el sobreseimiento libre de las actuaciones por los hechos inmediatamente precedentes respecto de Everardo y de Lázaro.

Procede imponer a Everardo el pago de dos veinticincoavas partes de las costas causadas en ese proceso, a Ángel Jesús el pago de tres veinticincoavas partes y declara de oficio las veinte veinticincoavas partes restantes de las costas."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las representaciones legales de los acusados Everardo, Ángel Jesús, Jose Antonio, Victoria y Lázaro, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Jose Antonio y Victoria, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por cuanto al Sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra CE en su art. 24.1 .

2. - Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 dela LECrim ., en su núm. primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 392 en relación con el 405 ambos del CC .

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Everardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del párrafo 2º del art. 849 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

2. - Al amparo del párrafo 2º del art. 849 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del párrafo 2º del art. 849 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

4. - Fundado al amparo del art. 849. 1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 531.2 del C. penal de 1973 .

5. - Fundado al amparo del párrafo 1º del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 531.2 del C. penal por los hechos referidos a Augusto y Agustín

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de la circunstancia 7ª del art. 529 del C. penal de 1973 .

7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicaión de la circunstancia 7ª del art. 529 del C. penal de 1973 .

8. - Al amparo del art. 849. 1 de la LECrim ., por indebida aplicación de la circunstancia 7ª del art. 529 del C.penal de 1973 , en relación con los hechos en que resultan perjudicados los Sres. Augusto y Agustín.

9. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 535 del C. penal .

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Ángel Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se alega vicio de quebrantamiento de forma que contempla el tenor literal del art. 851.1 inciso 3 de la LECrim ., sustitución de hechos del factum por conceptos o por razonamientos jurídicos, anticipación conceptual del criterio jurídico.

2. - Se alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , derecho del acusado a no ser condenado si no hay prueba de cargo suficiente.

3. - En caso de entender esta Sala que no existiere motivo alegado anteriormente, se alega alternativamente el siguiente:

   1. El vicio de infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., que solo procede en vía casacional contra el fallo de la resolución y en los supuestos en los que existe una relación de causalidad entre la infracción de ley y el fallo de la sentencia. Aplicación indebida del art. 531.2 del C. penal en relación con los hechos a, b, c, d, y e.

   2. En cuanto a la infracción del art. 849.2 de la Ley procesal penal . Para demostrar la evidente equivocación del juzgador de instancia al apreciar los hechos probatorios que le fueron ofrecidos.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión de los mismos y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de febrero de 2006 sin vista.

Bajo el ordinal segundo de su escrito, se ha denunciado vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

De una parte, en relación con el delito de estafa del art. 531,2º Cpenal 1973 , por el que se condena al estimar punibles conforme a ese precepto las conductas descritas en los apartados a), b), c), d) y e) de los hechos probados, a tenor de lo que se expone en los fundamentos 1 a 3 de la sentencia de instancia.

Esta impugnación se sustenta en la afirmación de que el recurrente no habría participado, por acción ni por omisión, en la realización de los actos relevantes para la constitución de la hipoteca a la que los primeros se refieren.

En apoyo de este aserto se desgranan toda una serie de consideraciones en torno a la prueba, que se fundan en otros relativos, en concreto, a distintos momentos de la misma que -en opinión del que recurre- no habrían sido tratados con la necesaria racionalidad.

Así, se dice:

- Que la escritura de préstamo hipotecario de 10 de agosto de 1992 (folios 143-173) otorgada para financiar la obra de las viviendas a construir está firmada exclusivamente por Everardo.

- Que la posterior hipoteca de modificación y rectificación de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de septiembre de 1992, derivada de la anterior (folios 174-186) también está firmada exclusivamente por aquél.

- Que la declaración de obra nueva y división horizontal de la finca (folios 212-255) está firmada exclusivamente por Everardo.

- Que la distribución de la responsabilidad hipotecaria que afecta a las fincas de los hechos antes referidos está firmada exclusivamente por el mismo Everardo.

- Que las únicas declaraciones que, en su caso, cabría considerar de incriminación para el recurrente, en lo relativo al delito de que se habla, serían -se dice- las realizadas durante la instrucción por los querellantes y por el otro acusado, meros actos de investigación, no llevados de forma correcta al juicio oral, y acerca de cuyo valor probatorio la sala no habría hecho ninguna consideración en la sentencia.

- Que tampoco el juicio oral habría aportado prueba de cargo contra este acusado, porque - también se sostiene- la declaración de Everardo fue puramente evasiva.

Por lo que hace al delito de apropiación indebida, del art. 535 Cpenal 1973 , que el tribunal entiende cometido por la realización del hecho f) de los probados a tenor de lo que se expone en los fundamentos 6 y 7 de la sentencia, se objeta lo siguiente:

- Que no se ha practicado en la causa documental ni testifical apta para incriminar con fundamento a Ángel Jesús, que, contable y arrendatario de servicios de Promociones Lorenzo SA, no tenía autorización para operar en las cuentas de Caja Rural.

- Que al hacer la imputación que se cuestiona, la sala no ha tomado en consideración ni analizado en la sentencia datos de fundamental importancia. A saber:

- Que el recurrente no tenía siquiera poder de representación de Promociones Lorenzo SA.

- Que la cuenta de Promociones Lorenzo SA en Caja Rural, de abono de la hipoteca que gravaba la finca de los querellantes era una cuenta necesariamente vinculada a otra, y en ninguna de las dos Ángel Jesús contaba con firma autorizada.

- Que, en consecuencia, la persona que ingresó el dinero en Caja Rural y no lo destinó a la finalidad pactada no fue ni podía ser Ángel Jesús.

- Que no existe documental ni testifical de cargo contra éste apta para fundar la condena que, sin embargo, se le ha impuesto.

A propósito del delito de estafa, del art. 528 y 529,1 y 7 Cpenal 1973 en relación con el art. 69 bis del mismo texto legal , sobre el que versan los hechos de h) a n) y los fundamentos 8 y 9 de la sentencia se denuncia la existencia de todo un vacío probatorio, así como la de abundante información probatoria que -se dice- tendría que haber llevado a la exculpación de este acusado. Al respecto, se discurre con pormenor sobre los elementos de prueba que a juicio del recurrente desmentirían las afirmaciones contenidas en:

1. La querella Cesar, Marta, Luz y Juan Francisco, porque habría abundantes elementos probatorios acreditativos de que Ángel Jesús mantuvo una actitud que no puede considerarse dolosa. Así, se dice:

- No es cierto que Ángel Jesús no hubiera informado a los querellantes acerca de la titularidad del solar.

- Reyes Promoción Inmobiliaria le facultó para que hipotecase la finca en la cuantía que libremente estimara.

- Fue él quien logró con sus gestiones la calificación del solar como urbano.

- También consiguió la licencia de construcción.

- Fue apremiado por el Ayuntamiento para que inscribiera e instó al Sr. Lázaro por vía judicial y mediante requerimientos notariales al respecto.

- A finales de 1994 Ángel Jesús promovió la declaración de obra nueva y división horizontal y la aprobación de los estatutos.

- El 8 de marzo de 1994 inscribió en el Registro Mercantil su nombramiento como consejero delegado.

- No existe dato documentado alguno que permita afirmar que Ángel Jesús se hubiera lucrado de cantidades que nunca habría percibido.

En fin, consideraciones similares, con referencia a distintos momentos del desarrollo de la prueba en esta causa, se hacen a propósito de la querella interpuesta contra Lázaro, Everardo y Ángel Jesús por Esteban, Adolfo y Aurelio.

En la sentencia de instancia, por lo que se refiere al fundamento probatorio de la parte de los hechos que ha dado lugar a la calificación de estafa, del art. 531 Cpenal , se lee lo que sigue:

"Ha quedado acreditado en autos, por la valoración conjunta de la amplia prueba documental practicada como de las restantes pruebas practicadas, interrogatorio y testifical básicamente, por su intervención constante, tanto en la relación de la disposición de fondos como en la suscripción de documentos, la realidad de la gestión y de su intervención en la toma de decisiones, incluso de su responsabilidad en la génesis de las mismas, de Ángel Jesús, que, pese a tener acreditada en autos su condición de empleado de la comunidad de bienes, actuaba no como un mero mandatario del Sr. Everardo, sino como un íntimo colaborador de éste, quien le había otorgado plenos poderes, según resulta de la escritura de sustitución de poder general y poder general de fecha 28 de junio de 1991 (folios 197 a 1999 y vto. de autos), operando ambos de común acuerdo, situación que ya fue constatada por la sentencia de esta sala de fecha 2 de enero de 2001 , y respecto del cual extremo fue desestimado el recurso de casación interpuesto por la representación de Ángel Jesús".

En lo relativo a la determinación probatoria de los hechos que dieron base a la aplicación de los arts. 528, 529 Cpenal 1973 , la sala dice lo siguiente:

"La precedente objetivación de los hechos es fruto de la convicción lograda por esta sala en el examen de los distintos medios de prueba aportados a autos, no sólo por las declaraciones del propio acusado y de los perjudicados directos por los hechos, sino también por su confrontación y cohonestación con las declaraciones de los otros acusados, Everardo y Lázaro, con las declaraciones de los testigos y la contundencia de la documental aportada".

En fin, por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, la Audiencia se limita a glosar los hechos probados y no hace ninguna referencia expresa al modo como ha obtenido los elementos de juicio que le llevaron a esa conclusión.

Según resulta de lo que acaba de exponerse, la sentencia recurrida, que se detiene con pormenor en el examen de las cuestiones de derecho suscitadas por la aplicación de los preceptos tomados en consideración para la condena, está aquejada, sin embargo, de un ostensible déficit de tratamiento de los elementos integrantes del cuadro probatorio que, es claro, han sido tomados en consideración para la condena.

En efecto, la trascripción de las consideraciones relativas a ese fundamental aspecto de la ratio decidendi, hace ver que la sala se limita a recoger en su resolución algunas conclusiones en la materia, que no aparecen precedidas del análisis de las distintas aportaciones de las partes, que sería lo obligado. Y, en el caso del delito de apropiación indebida, está ausente, incluso, tal limitada e insuficiente referencia.

Siendo así, esta sala se encuentra en la total imposibilidad de comprobar si es o no real la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues carece de los elementos necesarios para evaluar la racionalidad o falta de racionalidad del juicio de hecho, cuyos presupuestos no están explícitos en la sentencia. Es por lo que para responder con algún rigor a las objeciones del recurrente tendría que acometer la original y directa valoración de la prueba, subrogándose impropiamente en un papel que corresponde al tribunal de instancia.

Porque, en efecto, no es posible decir si los documentos y las declaraciones que alude aquél merecen o no la apreciación que demanda, sin hacer antes una lectura de primera mano de ese material y del aportado por la actividad probatoria en su conjunto, puesto que la Audiencia Provincial no informa acerca de la que, sin duda, ha llevado a cabo, pero sin darle la debida expresión en la sentencia.

Este tribunal, entre otras, en SSTS 270/2003, de 12 de marzo y 123/2004, de 6 de febrero , ha declarado que la falta de justificación de la valoración de la prueba, aparte de los negativos efectos inmediatos que produce para el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de las partes, impide, incluso, el propio regular desarrollo del recurso de casación, que, al constituir un juicio sobre el juicio previamente realizado, debe contar con el presupuesto de una sentencia de instancia suficientemente motivada, no sólo en lo relativo a la subsunción, sino, también y antes, en lo que se refiere a la quaestio facti. No puede ser más claro que tal exigencia ha sido incumplida en este caso, con la consiguiente vulneración de los imperativos consagrados en los arts. 24,1 y 120,3 CE , por lo que debe anularse la resolución recurrida para que por parte del tribunal de instancia se le dé nueva redacción que incluya motivación suficiente de la valoración de la prueba.

Es obvio que el defecto apreciado impide entrar en el examen de los restantes motivos de este recurrente y en el del recurso del otro condenado.

III.