STS, 9 de Febrero de 2009

La representación de la entidad Easur, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 21 de diciembre de 2005 por la que se impone a la mencionada entidad la sanción de multa de 22.000 euros, la obligación de indemnizar al dominio público en la cantidad de 11.000 euros y la obligación de inutilizar el pozo en el plazo de quince días. La resolución sancionadora imputa a la recurrente la autoría de los siguientes hechos: "Tener en explotación dos captaciones de aguas subterráneas situadas en la U.H. 05.50 Sierra La Zarza, almacenando 50.000 m3 de agua en una balsa para el riego por el sistema de goteo de 15 Has. de lechuga, todo ello en el sitio denominado Bugejar-El Duque en el T.M. de Puebla de Don Fadrique (Granada), son autorización de esta Confederación Hidrográfica del Guadalquivir".

En el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo la recurrente solicitó la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado alegando, en lo sustancial, lo siguiente:

· El expediente sancionador fue incoado cuando se encuentran aún en trámite de concesión los dos aprovechamientos de aguas subterráneas por los que se impone la sanción (expedientes 4/96-c y 7/97-c) y cuando aún no se había resuelto el recurso interpuesto contra las denegaciones de las autorizaciones provisionales solicitadas en el expediente TC-01/4334 y E-4361.

· Con anterioridad a este expediente sancionador había sido incoado otro procedimiento sancionador (nº 110/02) cuya medida cautelar de precinto del pozo fue recurrida en vía jurisdiccional, habiendo sido acordada la suspensión por auto -del que acompaña copia- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (recurso 1335/02).

· El aprovechamiento objeto del procedimiento sancionador viene siendo explotado por la recurrente desde hace más de diez años con las pertinentes autorizaciones provisionales, por estar pendiente de resolución la solicitud de concesión, hasta que de manera injustificada se le ha denegado la autorización con el simple argumento, no acreditado, de que puede afectar derechos existentes y, en concreto, a la Fuente de Bugejar.

· La cesación del suministro de agua a unas tierras de cultivo de lechuga y semillero bajo mala supondría perjuicios de imposible reparación, con pérdidas de empleos directos e indirectos en una estructura laboral consolidada. Aporta copia de informe suscrito por Ingeniero Técnico Agrícola sobre la evaluación socio-económica del cultivo en la finca "El Duque". El informe señala que la finca tiene una extensión de 140 Has., de las que 70 Has. son cultivables, y cifra los costes de producción en 1.061.026´4 euros, siendo de 294.495´94 euros el coste específico de la mano de obra.

La Administración autora del acto impugnado se opuso a la medida cautelar alegando la prevalencia del interés público, que exige la ejecución de la resolución, y la reparabilidad de los perjuicios derivados de la ejecución en caso de que el recurso llegase a prosperar.

La Sala de instancia dictó auto con fecha 25 de septiembre de 2006 en el acuerda la suspensión en lo que se refiere a la sanción pecuniaria y a la indemnización, previa la prestación de garantía suficiente. El auto deniega en cambio la suspensión en lo relativo a la obligación de inutilizar el pozo y da para ello las siguientes razones:

<< (...).- Por lo que hace a la suspensión de la obligación de inutilizar el pozo en el plazo señalado, tal petición no puede ser conseguida. Como afirma la doctrina jurisprudencial, actos como el expuesto no admiten la suspensión de la ejecución, ya que la indicada suspensión implicaría la concesión, siquiera sea temporalmente, mientras dura la sustanciación del proceso, del aprovechamiento no reconocido por la Administración. De otro lado, tampoco consta la inviabilidad de los efectos que se derivarían para el recurrente en una hipotética estimación de su pretensión, ni es de apreciar perjuicio irreparable, toda vez que cabe la indemnización por cuantos perjuicios se deriven del cumplimiento de la obligación>.

Contra el citado auto de 25 de septiembre de 2006 la representación de Easur, S.L. interpuso recurso de súplica que fue desestimado por auto de 14 de febrero de 2007. En este segundo auto la Sala de instancia explica del siguiente modo la desestimación de la súplica:

<< ÚNICO.- La petición del suplicante es tendente a la suspensión de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y, en particular, a la obligación impuesta de inutilizar el pozo (en la resolución se alude a dos captaciones). Porque acerca de lo demás cuando se amplie la cobertura del aval presentado al diez por ciento de los 33.000 euros, nada se dice. Se denuncia que no ha habido una valoración circunstanciada de los intereses en conflicto como exige el art. 130 de la L.J., lo que en absoluto es de apreciar. Ninguna de las alegaciones desvirtúa los argumentos expresados en el auto, que se han de dar aquí por reiteradas; debiéndose añadir, centrándonos al caso concreto que se examina y no a ningún otro, que no estamos ante una supuesta negativa a la inclusión de un aprovechamiento de aguas subterráneas, es decir, de un pozo más o menos antiguo, en el Catálogo de Aguas Privadas, sino ante un procedimiento sancionador en el que, a la imputación relativa a la explotación de esas dos captaciones de aguas subterráneas, ni siquiera, según el texto de la resolución cuya suspensión se interesa, el expedientado formuló "descargo", por lo que la suspensión implicaría el indebido desconocimiento de lo que en principio es una infracción. La suspensión implicaría, efectivamente, un premio ante una supuesta falta administrativa. Alega que cuenta "desde hace más de diez años con las pertinentes autorizaciones provisionales", pero lo cierto es que no sólo no acredita este extremo que justificara la suspensión para no alterar ese "status quo", sino que el documento que aporta, informe de 6 de septiembre de 2000, refiere que en el acta levantada sobre el reconocimiento del terreno del 18-5-00 "se la advirtió al peticionario se abstuviera de derivar aguas del pozo ejecutado hasta tanto obtuviese, si procedía, autorización de este Organismo", autorización que, como se admite, y por mucho que se haya demorado en resolverse su solicitud, no se le concedió, al reconocer que tiene recurrida dicha decisión. En consecuencia, el recurso no puede ser estimado>>.

La representación de Easur, S.L. preparó recurso de casación contra los referidos autos y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 17 de junio de 2007 en el que, invocando lo dispuesto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, aduce un único motivo de casación alegando la infracción del artículo 130.1 y 2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Sostiene la recurrente que la Sala de instancia no ha realizado una valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, ni ha tenido en cuenta el informe aportado en el que se cifran los perjuicios que ocasionaría el cese de la actividad, y tampoco ha tomado en consideración el hecho de que en otro procedimiento (recurso 1335/02) la propia Sala de Sevilla dictó auto con fecha 30 de junio de 2004 en el que se acuerda la suspensión de la medida cautelar de cese de extracción de aguas acordada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en un anterior expediente sancionador. Alega asimismo la recurrente que la suspensión solicitada no habría de perjudicar los intereses públicos ni de tercero, ya que la extracción no afecta a la fuente de Bugejar ni al acuífero.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se case y anule el auto recurrido y en su lugar se acuerde la suspensión solicitada.

La Abogacía del Estado, mediante escrito presentado el 19 de junio de 2008, plantea la inadmisibilidad del recurso de casación por no alcanzar la controversia la cuantía mínima exigido en el artículo 86.2.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Subsidiariamente, se opone al recurso de casación alegando que la medida cautelar que se pretende se confunde con la propia sentencia con cuyos efectos coincide y anticipa; que la recurrente no ha demostrado la alegación de que el pozo llevase más en explotación más de diez de diez años con autorizaciones; que la Sala de instancia sí ha realizado una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, otorgando prevalencia al interés público; que no existe perjuicio irreversible, pues el derivado de la ejecución sería resarcible en caso de prosperar la impugnación; y, en fin, que existe una apariencia de ilegalidad en la actuación del recurrente que resulta de los hechos acreditados en la instancia y refuerza la presunción de legalidad del acto impugnado. Termina solicitando la inadmisión del recurso de casación y, subsidiariamente su desestimación, con imposición de las costas a la recurrente.

Practicado lo anterior quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 28 de enero de 2009, si bien, al haber sido convocado para esa fecha el Pleno de la Sala, para la deliberación de otros recursos, la deliberación del presente tuvo lugar el día 3 de febrero de 2009.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO CALVO ROJAS,

El presente recurso de casación lo formula la representación de Easur, S.L. contra el auto de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 14 de febrero de 2007 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 25 de septiembre de 2006 dictado en la pieza de medidas cautelares correspondiente al recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 21 de diciembre de 2005 por la que se impone a la mencionada entidad la sanción de multa de 20.000 euros, la obligación de indemnizar al dominio público en la cantidad de 11.000 euros y la obligación de inutilizar el pozo en el plazo de quince días..

Como hemos señalado, en los autos aquí recurridos la Sala de instancia acuerda dejar en suspenso la ejecutividad del acto impugnado, previa prestación de fianza, sólo en cuanto a la sanción impuesta y la obligación de indemnizar por daños y perjuicios al dominio público, denegándose en cambio la suspensión en cuanto a la obligación de inutilizar el pozo. Ya hemos dejado antes reseñados los argumentos que la recurrente adujo ante la Sala de instancia para fundamentar la petición de suspensión (antecedente primero), las razones que expuso la Administración autonómica para oponerse a la medida cautelar (antecedente segundo), así como las que se exponen en el auto de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 25 de septiembre de 2006 para denegar la medida cautelar solicitada en el extremo que aquí interesa (antecedente tercero), a las que luego se unen las razones que figuran en el auto de la misma Sala de 14 de febrero de 2007 que desestimó el recurso de súplica (antecedente cuarto).

Conocidos tales antecedentes, procede que pasemos a examinar el único motivo de casación aducido por la recurrente, del que también hemos dado ya noticia (antecedente quinto). Pero antes habremos de examinar la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la Abogacía del Estado.

Debe rechazarse la causa de inadmisión del recurso de casación pues a los efectos señalados en el artículo 86.2.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción sobre la cuantía mínima exigida para poder acceder a la casación, la cuantía económica de la controversia no viene determinada únicamente por el importe de la sanción y el de la indemnización por daños causados al dominio público hidráulico, ya que debe también computarse el importe de los perjuicios que según la recurrente le causaría la ejecución del acto impugnado y que hemos dejado indicado en el último apartado del antecedente primero.

El único motivo de casación formulado, en el que se alega la infracción del artículo 130.1 y 2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, nos lleva a determinar, en definitiva, si la Sala de instancia ha aplicado o no de manera correcta las previsiones legales y la doctrina jurisprudencial relativas a la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, en este caso una resolución sancionadora. Ahora bien, habiendo sido ya acordada por la Sala de instancia la suspensión, previa aportación de garantía, en cuanto a la sanción impuesta y la obligación de indemnizar por daños y perjuicios al dominio público, los argumentos aducidos en casación se dirigen específicamente contra la decisión de denegar la suspensión en cuanto a la obligación de inutilizar el pozo.

Aduce la recurrente, en primer lugar, que la Sala de instancia no ha realizado una valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, ni ha tenido en cuenta el informe aportado en el que se cifran los perjuicios que ocasionaría el cese de la actividad. Tal alegación no puede ser acogida pues, sin negar que la ejecución de la medida de clausura del pozo pudiera causar perjuicios económicos a la empresa sancionada, el primero de los autos recurridos señala que no se trataría de perjuicios irreparables pues en caso de prosperar el recurso contencioso-administrativo podrían ser indemnizados. Por lo demás, cabe cuestionar que el informe que se aportó al pedir la suspensión, y al que también se hace referencia en el recurso de casación, ofrezca una valoración siquiera aproximada de los perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto cuya suspensión aquí se propugna. Sucede que el relato de hechos de la resolución sancionadora que nos ocupa se refiere, según vimos, a dos captaciones de aguas subterráneas y al almacenamiento de 50.000 m3 de agua en una balsa "...para el riego por el sistema de goteo de 15 Has. de lechuga"; en cambio, el informe técnico aportado por la recurrente señala que "la finca tiene una extensión de 140 hectáreas, de las que 70 hectáreas son cultivables y el resto está formado por terrenos de fácil entrada en cultivo". Existe, por tanto, una clara divergencia entre la superficie de cultivo a que se refiere el informe aportado (140 hectáreas, de las que 70 hectáreas son cultivables) y la extensión que se riega con las captaciones de agua a las que se refiere la resolución sancionadora que nos ocupa (15 hectáreas).

Tampoco puede acogerse el argumento de la recurrente según el cual la Sala de instancia no habría tomado en consideración el hecho de que en otro procedimiento (recurso contencioso-administrativo 1335/02) esa misma Sección 3ª de la Sala de Sevilla dictó auto con fecha 30 de junio de 2004 en el que se acuerda la suspensión solicitada. Aparte de que el conocimiento por la Sala de instancia de sucesivos expedientes sancionadores seguidos contra la misma entidad y por hechos sustancialmente iguales no es un dato precisamente favorable para la obtención de nuevas medidas cautelares, sucede que lo acordado en aquel auto que se invoca es muy distinto a lo que se pretende en el caso que ahora examinamos: allí se trataba de un cese de la extracción que había sido ordenado por la Administración como medida cautelar durante la tramitación de un expediente sancionador, y fue eso lo que la Sala dejó en suspenso; mientras que la suspensión que aquí se pretende -y que los autos recurridos han denegado- se refiere a una obligación definitiva de inutilización de los pozos que ha sido adoptada en la resolución que pone fin al procedimiento sancionador. Por lo demás, y dado que la recurrente invoca lo decidido en la pieza de medidas cautelares de ese otro litigio, no está de más señalar que el mencionado recurso contencioso-administrativo 1335/02 fue desestimado por sentencia de la Sección 3ª de la Sala de Sevilla de 16 de octubre de 2007.

En el desarrollo del motivo de casación se insiste en la alegación, ya formulada ante la Sala de instancia, de que el aprovechamiento de aguas que es objeto del procedimiento sancionador venía siendo explotado por la recurrente desde hace más de diez años, mediante autorizaciones provisionales. Pero el segundo de los autos recurridos -desestimatorio del recurso de súplica- contesta expresamente a esta alegación señalando que no ha sido acreditada y que, más bien al contrario, en uno de los documentos aportados a las actuaciones -informe emitido con fecha 6 de septiembre de 2000 por la Comisaría de Aguas de la Zona de Granada en expediente de solicitud de concesión- se extractaba el contenido de un acta relativa a una visita de reconocimiento realizada el 18 de mayo de 2000 en la que expresamente se había advertido al peticionario que se abstuviera de derivar aguas del pozo ejecutado hasta tanto obtuviese, si procedía, la correspondiente autorización. Pues bien, nada se aduce en el recurso de casación que sirva para desvirtuar este concreto razonamiento del auto recurrido.

Queda por examinar, en fin, la afirmación de la recurrente de que la suspensión solicitada no habría de perjudicar los intereses públicos ni de tercero pues la extracción que realiza no afecta a la fuente de Bugejar ni al acuífero. Frente a este alegato de la recurrente, que se formula sin ningún respaldo probatorio, debemos señalar que no parece verosímil que una extracción de agua -realizada sin autorización, y, por tanto, sin determinación de caudal o volumen máximo por la Administración- pueda no tener incidencia alguna sobre el interés público, pues éste exige una recta gestión del agua que, como señala el Preámbulo de la Ley de Aguas, es un recurso escaso, y, también, un recurso unitario que conserva una magnitud casi constante dentro de cada una de las cuencas hidrográficas. Ello conduce a la conclusión de que la extracción realizada en un determinado pozo difícilmente puede no afectar a otros pozos o fuentes situados en las proximidades y, en definitiva, a las reservas de agua en el área circundante.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la entidad recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. No obstante, como permite el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del debate y a las aportaciones al mismo de la parte recurrida procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cuantía de mil doscientos euros (1.200 €) por el concepto de defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.