STS 122/2006, 3 de Febrero de 2006

Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por vulneración del art. 790.1 LECr . habiendo formulado fuera de plazo la acusadora particular Atencia & Sanz Asesores su escrito de acusación, que conllevaría la nulidad parcial del auto de apertura del juicio oral de 17-2-03 .

Se afirma que se dio plazo común por cinco días y no simultáneo a las acusaciones para la formulación de sus escritos, habiendo evacuado el tramite en un total de diez, a razón de cinco días cada una.

El mismo planteamiento del recurso aboca a su desestimación, al no denunciarse la infracción de preceptos penales sustantivos o normas jurídicas del mismo carácter, como impone la norma autorizante, sino simples preceptos adjetivos. El art. 849-1º no puede cobijar ningún vicio vía in procedendo, sino in iudicando.

No obstante, en aras a la tutela judicial efectiva, -puesto que hace el recurrente una referencia al principio de tutela judicial efectiva- podemos acudir al art. 5.4º LOPJ , presumiendo que no se han respetado los derechos constitucionales de carácter procesal (tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías, igualdad procesal de las partes, etc.) y analizar la esencial protesta formulada, tal como en casos semejantes se ha efectuado (Cfr. STS nº 257/2002, de 18-2-02 ).

Esta Sala ha dicho (Cfr. STS de 22-1-02, nº 26/2002 ) que aunque la alegación sea cierta, según resulta de las actuaciones, "en nada ha resultado afectado derecho constitucional alguno del recurrente. Se tratará de una irregularidad, que podrá originar una dilación indebida -en cualquier caso será mínima-, pero en modo alguno puede determinar, como se pretende, la preclusión del plazo y por ende la falta de acusación, sin que sean de aplicación los supuestos de presentación extemporánea de recursos. Concretamente, respecto al Ministerio Fiscal, un Auto de esta Sala de 25 junio 1996 , en concordancia con la Consulta núm. 3/94 de 30 de noviembre de la Fiscalía General del Estado, tras repasar los problemas de entrada de asuntos de cada sede y sustitución entre los Fiscales, que ocupa un espacio de tiempo que absorbe con creces el plazo marcado por Ley, lo estimó difícilmente compatible con la exigencia del estricto cumplimiento de los plazos al Ministerio Fiscal, criterio también mantenido por la sentencia de 21 de julio de 1999 , en la que se expresa que una cierta dilación en el cumplimiento del plazo para calificar, tiene otras vías de corrección y no puede generar la desproporcionada consecuencia que implique asimilar aquella demora al transcurso de los plazos de prescripción de la acción.

La sentencia de esta Sala de 07-05-99 , al resolver un planteamiento semejante, relativo al escrito de acusación presentado fuera de plazo por la Acusación particular, mantiene que tal cuestión debe ser vista desde perspectivas de practicidad, en términos de legalidad ordinaria y no de niveles constitucionales, y en base a que, como señala la sentencia de 19-12- 95 , ha de evitarse que simples infracciones formales, impidan el conocimiento de los verdaderos problemas que se suscitan.

En todo caso, la no presentación del escrito de conclusiones, no hubiera tenido como consecuencia la expulsión del procedimiento, sino solo la preclusión del trámite, lo cual no le hubiera impedido respetando los hechos objeto de la acusación del Ministerio Fiscal, participar en las sesiones del plenario y formular escrito de conclusiones definitivas".

Además, se puede añadir que, en el caso, abunda a favor de la inexistencia de perjuicio y de indefensión para la parte reclamante, el hecho de que, aún eliminada una de las dos acusaciones particulares, hubiera subsistido la restante, y sobre todo la acusación pública que mantuvo la misma imputación contra los hoy recurrentes por un delito público y, por ello, perseguible de oficio, quedando los mismos perfectamente informados de su contenido.

Por ello habrá de rechazarse el motivo.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 LECr ., por vulneración del art. 790.1 LECr . dado que el Procurador denunciante no aporta el poder de que dice disponer, y porque el Sr. Luis Andrés no acredita ser el representante legal de la mercantil Atencia y Sanz, Asesores de Seguros, habiendo vencido el 16-9-01, cinco días antes de la ratificación de la denuncia producida en 25-9-01, el plazo de cinco años por el que fue nombrado por escritura de 16-9-96 aquél legal representante de la entidad.

La falta de individualización de los motivos, exigida por el art. 874 de la LECr ., la alegación de infracciones procesales y no sustantivas, y la falta de alegación de documentos literosuficientes existentes en la causa susceptible de demostrar el pretendido error facti alegado, ya debería dar lugar al rechazo de la reclamación, que además ha de producirse -entrando en el examen de la cuestión por respeto al principio de tutela judicial efectiva- con independencia de ello, por las razones que expresa en su fundamento de derecho primero el Tribunal de instancia "En primer lugar porque, tal como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1990 y 14 de enero de 2003 , "la exigencia del poder especial no cabe reputarla constitutiva de un requisito procesal esencial e insubsanable sino de carácter subsanable", y, añadimos nosotros, que no se corresponde con las exigencias de la buena fe que ha de imperar en las actuaciones de parte en el proceso, el mantener en silencio tanto ésta como la cuestión anteriormente resuelta, sin hacer a ellas la más mínima alusión no solo a lo largo del procedimiento, sino en el trámite del escrito de defensa, para después sacarlas lícita pero sorpresivamente en el trámite inicial de la vista, lo que, en cualquier caso hubiera dado lugar, no a una nulidad o exclusión como parte de la citada acusación particular, sino a una suspensión del juicio o fin de que se produjera la indicada subsanación.

Pero es que en el presente caso tampoco fue necesario acudir a ningún trámite de subsanación, por cuanto ha de señalarse que no se trata de una denuncia necesaria como requisito de procedibilidad ya que el delito de estafa es perseguible de oficio, sino que estamos en presencia de un supuesto de personación de la parte perjudicada como acusación particular que se muestra parte sin necesidad de formular querella, y que, en cualquier caso, el representante de la entidad acusadora ratificó personalmente dicha denuncia, mediante declaración de 25 de septiembre de 2001 (folio 52), sin que la referencia en el poder notarial al plazo de vigencia del cargo de administrador de la sociedad otorgante, nos pueda servir, sin más, para entender que esta persona otorgó dicho poder no ostentando dicho cargo, ya que, como tal compareció ante el notario, cumpliéndose por tanto los requisitos previstos en el art. 265 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y no existen datos que nos hagan concluir que esta persona ya había cesado en su cargo en dicho momento, por no haberse prorrogado el nombramiento, circunstancia que, en cualquier caso, le hubiera sido muy fácil de probar a la defensa en el caso de ser cierta.

Ha de tenerse en cuenta a estos efectos que la jurisprudencia ha admitido reiteradamente la doctrina de los administradores de hecho, en el sentido contrario a la caducidad irremisible, en interpretación del art. 145.1 del Reglamento Mercantil aprobado por Real Decreto de 29 de Diciembre de 1989 (Cfr. SSTS de 22 de octubre de 1974 y 3 de marzo de 1997 y RRDGR de 1 de abril de 1986 y 24 de abril de 1994), y que sería perfectamente aplicable al presente caso en que lo que se trata es del otorgamiento de un poder para pleitos, solo unos días después de haber transcurrido el plazo por el que fue nombrado el administrador".

A ello solamente cabría añadir -en apoyo de la tesis de la Sala de instancia- que, a los folios 421 y ss de las actuaciones, obra escritura notarial de 22-5-03 en la que comparece el Sr. Atienza, en su calidad de administrador único de la entidad Atienza-Sanz, Asesores de Seguros, Correduría de Seguros S.L., que según se dice resulta de la escritura de adaptación a las normas de la Ley 2/95 de Sociedades de Responsabilidad Limitada , otorgando poderes generales para pleitos, con fecha 15-9-01, anterior, por tanto, a la de la ratificación de la denuncia producida en 25-9-01.

El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por vulneración del art. 265 LECr . dado que el Sr. Luis Andrés no acredita tener el poder especial requerido.

La reclamación participa de los defectos formales ya denunciados, y además debe ser rechazada por las mismas razones que ya conocemos expuestas por el Tribunal a quo. Debe únicamente subrayarse que la comparecencia personal del denunciante hace innecesario el invocado poder especial, únicamente exigible cuando la denuncia se formula por medio de mandatario en los propios términos del art. 265 LECr .

El motivo ha de ser desestimado.

Como motivo cuarto se alega violación del principio acusatorio, al amparo del art. 849.1 LECr ., y de los arts. 759.3, y 238.1 y 240.2 LOPJ , pues, tanto el Ministerio Fiscal, como las dos acusaciones particulares acusan por un delito de estafa en grado de tentativa, y la sentencia condena por un delito de estafa consumada, condenando por más de lo que se pide. Y por la vía del art. 849.2 LECr . al existir evidente error en la apreciación de la prueba al motivar la condena de estafa consumada en un documento que fue declarado nulo por auto de 13-4-04 inhibiéndose el Juzgado de lo Penal a favor de la Audiencia Provincial.

De nuevo se falta al deber de individualización de los motivos expuestos. Prescindiendo de ello, en cuanto al primer extremo hay que significar que la Sala de instancia dice en su fundamento jurídico segundo "Sobre la posible infracción del principio acusatorio por tener en cuenta esta circunstancia a pesar de que la misma no se hallaba incluida en los iniciales escritos de acusación (tanto del Fiscal como de las Acusaciones Particulares), denunciada por la defensa en el momento de su informe, la Sala discrepa de tal conclusión, dado que, a pesar de la declaración de nulidad que el Sr. Juez de lo Penal lleva a efecto después de haber celebrado el juicio y en trance de dictar sentencia, al advertir que no era competente para el enjuiciamiento de este delito, es lo cierto que la consecuencia de ello debió ser simplemente la que aparece en el art. 759.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al cual, "cuando algún Juez de Instrucción, de lo Penal, o Central de Instrucción o de lo Penal, viniere entendiendo de causa atribuida a la competencia de las Audiencias respectivas se limitarán éstas a ordenar a aquél, oídos el Ministerio Fiscal y las partes personadas por plazo de dos días, que se abstenga de conocer y les remita las actuaciones", de manera que sin perjuicio de la carencia de validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio en dicho órgano que habrán de repetirse entre el órgano competente, de ninguna manera podemos entender que los actos de parte, como la modificación de los escritos de acusación que se llevó a efecto al inicio de una de las sesiones, y que dio lugar a un aplazamiento por diez días solicitado por la propia defensa, hayan de resultar afectados por ningún vicio de nulidad, ni provoquen ningún tipo de indefensión para dicha parte, que en este caso no solo ha esperado para plantear el problema al momento inicial del juicio sino que lo ha silenciado hasta el trámite del informe".

Además de ello, hay que decir que se oculta por los recurrentes que la Sala de instancia dictó auto de aclaración en 21-7-04 (fº 81 y 82), reconociendo que se acusó por estafa consumada, tanto por el Ministerio fiscal como por los dos acusadores particulares. Lo cual tiene su origen, sin duda, en el acta de la Vista del Juicio Oral llevada a cabo en el Juzgado de lo Penal en 2-2-04 -fº 457-, donde aparecen tales extremos y donde se concedió plazo a la defensa por diez días para instrucción y preparación de su defensa; siendo así celebrado el juicio -fº 371 y ss y 482 y ss-, hasta que -sin haberse llegado a dictar sentencia- el auto de 13-4-04 del Juez de lo Penal , cayendo en la cuenta de su falta de competencia -en virtud de la modificación de conclusiones efectuada-, eleva las actuaciones a la Audiencia, la cual aceptando la competencia prosigue el trámite, sin que la nulidad decretada en el Juzgado supusiera en modo alguno retroceder hasta la fase de calificación, dictando en 6-5-04 auto de admisión de pruebas y señalamiento de la Vista.

Finalmente, el acta de esta Vista reveló que la misma tuvo lugar sin novedad, elevando todas las partes sus conclusiones a definitivas, sin enmienda, añadido, ni observación alguna al respecto.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

En último lugar se apoyan los recurrentes en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , 852 de la LECr ., y 24.1 y 2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia, así como por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECr ., error material de la sentencia que entró a considerar y absolver la falsedad en documento mercantil cuando no se incluyó en el auto de apertura juicio oral.

Una vez más la infracción formal en el modo de proponer los motivos se evidencia. La alegación supone una evidente contradicción, porque constituye indudable antinomia negar la existencia de prueba y a la vez decir que hay error en su apreciación.

1. Empezando por el presunto error facti no hay ni siquiera invocación de documentos que por literosuficiencia debieran demostrar producido aquél. Por otra parte, la absolución por el delito de falsedad en documento mercantil priva de toda relevancia casacional al hecho de su inclusión o no en el auto de apertura del Juicio Oral. La argumentación, por tanto no puede ser acogida.

2. La misión del Tribunal de casación, en orden a la presunción de inocencia, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino únicamente comprobar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, conforme a los arts. 741 y 717 de la LECr ., dispuso del mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales.

   Las sentencias de esta Sala nº 1174/03, de 17 de septiembre, y nº 135/2003, de 4 de febrero , recuerdan que: "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado".

   Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél ( art. 741 L.E.Cr .)".

   La misión del Tribunal de casación, en orden a la presunción de inocencia, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino únicamente comprobar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, conforme a los arts. 741 y 717 de la LECr ., dispuso del mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales.

3. Por lo que se refiere al recurrente los hechos probados de la resolución de instancia relatan que "Siendo aproximadamente las 16:00 horas del día 21 de mayo de 2001, Ángeles, mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo propiedad de su marido, Augusto, igualmente sin antecedentes penales, Fiat Seicento, N-....-NZG, sin el seguro correspondiente, y al llegar a la Avda. del General Muslera, de la Ciudad de Ceuta, tuvo una colisión con el ciclomotor N-....-NGS.

   Conocedores ambos de todas estas circunstancias, acudieron a presentar denuncia en la Policía Local, en cuyas dependencias permaneció la esposa formalizándola mientras su marido se acercaba a la correduría de seguros Atencia y Sanz, Asesores de Seguros S.L., contratando un seguro para dicho automóvil con la compañía Zurich S.A., aportando la correspondiente proposición al atestado policial, nº 373/01 que dio origen al procedimiento de Juicio de Faltas 392/2001 del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta Ciudad, que ha sido provisionalmente archivado a resultas de este procedimiento abreviado.

   Como consecuencia de todo lo anterior, la compañía de seguros Zurich S.A., y en virtud de Convenio entre aseguradoras, abonó a MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS la cantidad de 571 euros".

4. Y la Sala sentenciadora en su fundamento de derecho cuarto enumera las pruebas de que dispuso, de modo que señala "Para llegar a tal conclusión hemos tenido en cuenta fundamentalmente, no solo la prueba testifical practicada en el acto del juicio, sino también la prueba documental y la declaraciones de los propios inculpados.

   Efectivamente, la problemática se centra en determinar si ha de prevalecer la versión de la defensa en el sentido de que el día de los hechos y concretamente del accidente que protagonizó la acusada con su automóvil, su marido había acudido a la correduría a concertar el seguro del mismo dejando su documentación y obteniendo un recibo y la proposición del seguro, o, tal como mantienen las acusaciones, el mismo acudió a formalizar el seguro una vez producido el accidente ocultando este dato esencial a la compañía.

   En tal caso, resulta irrelevante que la validez del contrato se extienda mediante una especie de práctica de las compañías a las "00:00" horas del día de su firma, ya que el engaño característico de la estafa está precisamente en la ocultación del hecho del accidente previo y en la hora en que se formaliza el contrato y no en la fecha de vigencia del mismo.

   La Sala, tras un examen de la prueba practicada se ha decantado por la versión de las acusaciones, por cuanto resultan contundentes determinadas pruebas testificales, fundamentalmente la de Don Luis Andrés, Don Abelardo y Don Eugenio.

   Efectivamente, el primero de ellos mantiene que el acusado jamás acudió a la Correduría por la mañana del día de los hechos, y que fue éste el que, tras llamada de su hermano, con el que el testigo tenía cierta amistad, el que formuló la solicitud el día de los hechos por la tarde, y que tanto el hermano Don Plácido como el padre Don Carlos Ramón, le pidieron el favor de arreglar el tema, reconociendo que el accidente había ocurrido con anterioridad. Tal versión es corroborada por los citados testigos, Sr. Abelardo y Sr. Eugenio, cliente y abogado de la empresa, respectivamente, que presenciaron la conversación que meses más tarde mantuvieron estas personas con el Sr. Luis Andrés en el sentido indicado, sin que aparte de estas relaciones con el representante de la entidad perjudicada, se haya puesto en evidencia algún dato o circunstancia que indique que faltaron a la verdad en sus declaraciones.

   Por otro lado existen indicios que corroboran dicha versión, como es la circunstancia de permanecer el coche sin asegurar durante meses hasta justo el día del accidente, circunstancia difícil de explicar para los acusados, así como el uso y estado del vehículo con anterioridad y el hecho, resaltado por una de las acusaciones, de no dar parte del siniestro a la compañía como es habitual, además de poner la denuncia en la policía local".

5. Después, la Sala de instancia examina las contradicciones en que incurrió el acusado "Por el contrario, las declaraciones de los acusados adolecen de una falta de seguridad y coherencia que no se observó en los anteriores testigos, incurriendo el acusado en contradicciones en su propia declaración, llegando a manifestar al principio que él tenía la proposición de seguros cuando estaban presentando la denuncia y que se la mostró al Policía Local que les atendía, para después rectificar y decir que no la tenía, manteniendo que se le ha perdido tanto el recibo de la cantidad a cuenta que dice le entregaron por la mañana como la citada proposición, y no dando una explicación satisfactoria de las razones de que se le perdieran unos documentos que habilitaban para conducir el vehículo y que había obtenido el mismo día del accidente por la mañana, cuando lo lógico es que se los entregara a su esposa, los colocara en el vehículo o los conservara él en su poder, de manera que en el momento de la denuncia los habría presentado sin ningún problema. Pero ello no fue así, ni el acusado indicó al Policía Local la circunstancia de que se le habían perdido y que iría a pedir un duplicado".

   En definitiva, el Tribunal a quo partiendo de los datos ciertos obtenidos a través de las manifestaciones de los acusados, de los documentos aportados y de las declaraciones de los indicados testigos, llega a la conclusión sobre la autoría del recurrente, efectuando un juicio de inferencia que no puede ser tachado de irracional, siendo el razonamiento lógico y no arbitrario.

6. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la acusada. El factum viene a narrar que: "siendo aproximadamente las 16 horas del día 21 de mayo, Ángeles, ...conducía el vehículo propiedad de su marido... Fiat Seicento N-....-NZG, sin el seguro correspondiente, y al llegar a la Avda. del General Muslera, de la Ciudad de Ceuta, tuvo una colisión con el ciclomotor N-....-NGS"; y añade que: "Conocedores ambos de todas estas circunstancias, acudieron a presentar denuncia en la Policía Local, en cuyas dependencias permaneció la esposa formalizándola, mientras su marido se acercaba a la correduría de seguros... contratando un seguro para dicho automóvil".

   El Tribunal de instancia viene a establecer así la coautoría de la acusada atribuyéndole, simplemente el conocimiento de las circunstancias en que se encontraba el automóvil y de la actuación del coacusado que fue quien llevó a cabo la gestión ante la correduría de seguros, argumentando en su fundamento jurídico cuarto que "resulta imposible que el acusado la mantuviera al margen de toda esta trama, ya que si partimos de la base de que no es cierto que el acusado acudiera por la mañana del día de autos a contratar el seguro, también es falso que a la hora de comer dijera a su esposa que ya podía conducir porque el coche estaba asegurado, de manera que cuando ella tuvo el accidente y avisó a su marido sabía perfectamente que el coche no estaba cubierto por el seguro, así como cuando acudieron a la Policía a denunciar y hubo de esperar al acusado a que se ausentara de las dependencias policiales para obtener la proposición de seguros presentándola ella misma para su unión al atestado..."

   El argumento no convence porque resulta aventurado afirmar "que resulta imposible que la esposa permaneciera al margen de la trama" como ella sostiene. Es posible que, como afirma, a la hora de comer -antes del accidente- el marido le dijera que el coche estaba asegurado, aunque no fuera cierto, poniendo en marcha toda la trama aquél por su exclusiva cuenta, al recibir la llamada de su esposa y darse cuenta de las consecuencias patrimoniales derivadas de los hechos.

   Por ello el motivo debe ser parcialmente estimado, concluyéndose que no se ha practicado prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, en cuanto a la acusada Dª Ángeles.

Apreciado en parte uno de los motivos del recurso, proceder declarar de oficio las costas del mismo de acuerdo con las previsiones del art. 901 LECr.

III.