STS 805/2007, 10 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado 13/2006 contra Luis Enrique, Mariano, Constantino y Edurne, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 14 de noviembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- A finales de 1989 y principios de 1990 el acusado Luis Enrique dependía laboralmente de Plácido, que gestionaba las sociedades Rolain S.A. y Elenova Montajes Eléctricos S.A.. Por razones no determinadas, el señor Plácido decidió simular la venta de la venta de las acciones de Elenova Montajes Eléctricos S.A. y para ello se puso de acuerdo con Luis Enrique para firmar los siguientes documentos:

-Con fecha 29 de diciembre de 1989 se firmó en Jerez de la Frontera una póliza de contrato de compraventa mercantil de valores mobiliarios, intervenida por Corredor de Comercio. El vendedor era Rolain S.A., el comprador era Luis Enrique y el objeto de la compraventa eran 10.000 acciones de Elenova Montajes Eléctricos S.A., (que eran todas las acciones de esa sociedad), siendo el precio de la compraventa de 14.000.000 de pesetas.

-Otro documento fechado el 3 de enero de 1990, firmado por Luis Enrique y Paloma, esposa del señor Plácido, que actuó en todo momento con conocimiento de su marido. El contenido del documento era el siguiente:

En Jerez de la Frontera (Cádiz) a tres de enero de mil novecientos noventa.

REUNIDOS:

De una parte D. Luis Enrique, mayor de edad, casado, con D.N.I. número NUM000, vecino de Jerez (sic) de la Frontera, (Cádiz), en su propio nombre y derecho.

Y de otra parte Dña. Paloma, mayor de edad, casada, con D.N.I. NUM001, vecina de Madrid, en nombre y repesentación de la entidad mercantil Rolain S.A. con NIF A 28873282, números 1 a 10.000.

ACUERDAN:

Mediante el presente documento realizar un contrato mercantil de compraventa de los citados títulos. El precio convenido es el de catorce millones de pesetas, por la totalidad de las dichas 10.000 acciones.

El comprador declara tener recibido del vendedor (sic) los títulos objeto del presente documento.

El vendedor reconoce haber recibido la cantidad de pesetas efectivas reseñadas anteriormente.

Todos los impuestos y demás gastos que se originen serán por cuenta del comprador.

Y en prueba de conformidad, firman el presente en la ciudad y fecha del encabezamiento.

En realidad no hubo en ninguno de los dos casos pago de ninguna cantidad, tratándose de una simulación ideada por el señor Plácido por motivos que no han sido probados.

El 10 de julio de 1992 Constantino formuló demanda ejecutiva contra Luis Enrique en reclamación en reclamación de 28.566.300 pesetas más 7.000.000 de pesetas que provisionalmente se presupuestaban para los intereses pactados al 17% y las costas. Esa demanda ejecutiva se registró como la número 390/92 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera. El 12 de mayo de 1992 Luis Enrique había reconocido una deuda a favor del señor Constantino en las diligencias preparatorias de ejecución 212/92 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera y había manifestado que no podía hacer frente a la misma porque una tercera persona ajena a la relación plasmada en el documento exhibido le adeudaba una cantidad similar y no se la había abonado. En escrito fechado el 15 de enero de 1990 Luis Enrique había reconocido adeudar a Constantino 18.566.300 pesetas a liquidar en dos pagos anuales, uno de 10.000.000 de pesetas en el plazo de un año y otro de

8.566.300 pesetas antes del 15 de enero de 2002. Para el caso de retraso en los pagos se acordó aplicar un interés del 17% anual. En el mismo documento se hizo constar que en garantía del puntual cumplimiento de lo estipulado Luis Enrique constituía una pignoración sobre las 10.000 acciones al portador de la entidad Elenova Montajes eléctricos que dijo que eran de su propiedad y que las había adquirido el 29 de diciembre de 1989. Por auto de 20 de julio de 1992 se despachó ejecución en el procedimiento 390/92 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera conforme a lo solicitado. El 30 de septiembre de 1992 se practicó una diligencia de embargo de bienes de Luis Enrique, concretamente sobre una vivienda en la urbanización Pie de Rey, bloque 2, 3ª A, un garaje y un trastero, y sobre las 10.000 acciones de Elenova Montajes Eléctricos S.A.. El 27 de octubre de 1992 se dictó sentencia en la que se mandó seguir adelante la ejecución despachada contra Luis Enrique por 28.000.000 de pesetas de principal. Al menos parcialmente esa reclamación de cantidad no era cierta y correspondía a un acuerdo entre el señor Constantino y Don Luis Enrique en un intento de conseguir que ante la amenaza de embargo sobre las acciones Plácido le abonase a Luis Enrique otras cantidades que éste reclamaba.

El 9 de diciembre de 1992 Luis Enrique vendió las 10.000 acciones de Elenova Montajes Eléctricos S.A. en póliza intervenida por corredor de comercio. La venta la efectuó a Lamcil Calderería y Montaje S.L. por importe total de 20.000.000 de pesetas. En ese momento era apoderado de esa sociedad desde el 23 de agosto de 1991 hasta el 1 de junio de 1993. Para poder efectuar esa venta Luis Enrique solicitó al corredor de comercio que había intervenido en la venta aparente efectuada el 29 de diciembre de 1989 una certificación de esa venta, valiéndose del cual pudo proceder a la venta de las acciones en póliza intervenida por corredor de comercio. Cuando realizó esa venta Luis Enrique era consciente de que la venta de 29 de diciembre de 1989 había sido simulada. En esa época las relaciones de Luis Enrique con el señor Plácido se había roto y Luis Enrique le reclamaba diversas cantidades al señor Plácido .

El 12 de diciembre de 1992 comparecieron en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera don Antonio de la Herrán Matorras, como letrado de Constantino, y Luis Enrique y manifestaron que habían llegado al acuerdo de proceder al pago y cancelación del débito mediante la venta a tercero de las acciones embargadas y pago de veinte millones de pesetas realizado con 2 cheques de 1 millón de pesetas cada uno y 6 letras de cambio por 3 millones de pesetas cada una con vencimientos trimestrales desde el 9 de marzo de 1993 al 9 de junio de 1994. Los comparecientes solicitaron el levantamiento de los embargos trabados.

Por escritura otorgada el 22 de marzo de 1993 se nombró administradora única de Elenova Montajes Eléctricos S.A. por plazo de 5 años a Edurne, que era a su vez administradora única de Lamcil Calderería y Montaje S.L. en virtud de escritura otorgada en Madrid el 20 de enero de 1992, ante el Notario don Lorenzo Guirado Sanz.

El 30 de julio de 1993 Elenova Montajes Eléctricos constituyó hipoteca en garanía de

50.000.000 de pesetas de principal sobre 27 fincas situadas en el edificio número 3 duplicado de la calle Clavel de la Jerez de la Frontera. El 21 de febrero de 2004 Elenova vendió 10 plazas de garaje en dicho edificio a Juan María, casado con Mercedes, por precio de 7 millones de pesetas.

En escritura fechada el 31 de mayo de 1994 Elenova Montajes Eléctricos S.A., representada por Edurne, vendió a doña María Inés, para su sociedad conyugal, una participación indivisa de 57,2762 % de la casa situada en el número NUM002 de la CALLE000 de Jerez de la Frontera, percibiendo por ella 15 millones de pesetas.

Por herencia esa participación en la casa pasó a ser propiedad de María Inés y de su hijo Juan María que la vendieron por 17 millones de pesetas a Marcos, casado en régimen de gananciales con Nuria . Esa venta se produjo por escritura pública el 17 de marzo de 1998. El señor Marcos era ya dueño de otra parte indivisa de esa casa.

El 9 de marzo de 1998 Elenova Montajes Eléctricos S.A. vendió una participación indivisa de 6# 7478 % de la citada casa a Marcos, casado en régimen de gananciales con Nuria, en nombre de Elenova intervino como mandatario verbal Mariano . Con esa adquisición el señor Marcos pasó a ser propietario de la totalidad del inmueble.

el 17 de octubre de 1997 se presentó una querella en relación con los hechos enjuiciados contra varias personas, entre las que estaban Luis Enrique, Mariano, Edurne y Constantino . El 20 de diciembre de 1999 se oyó como imputado a Luis Enrique . Mientras tanto se había estado resolviendo sobre la competencia de los órganos jurisdiccionales de Jerez o Madrid. El 26 de enero de 2000 se oyó como imputado a Mariano . El 21 de marzo de 2003 se oyó como imputado a Constantino (folio 769 de las actuaciones)".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Absolvemos a Luis Enrique, Mariano, Constantino y Edurne de los delitos por los que fueron acusados y declaramos de oficio las costas causadas en el presente procedimiento, sin que proceda la imposición de las costas a la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rolain S.A., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 531.2 del Código Penal de 1973 .

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 528 del Código Penal de 1973 .

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 26.2 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de octubre de 2007.

La sentencia absolutoria es recurrida por la acusación particular, con apoyo parcial del Ministerio fiscal, con una pretensión de condena que formaliza desde el error de derecho, esto es, desde el respeto al hecho declarado probado.

El primer motivo lo formaliza por error de derecho al inaplicar el art. 531.2 del Código penal, motivo que comporta el respeto al hecho declarado probado.

En síntesis se declara probado, en el apartado que interesa a la subsunción de los hechos en los delitos de estafa, propia e impropia, que el acusado Luis Enrique, trabajador por cuenta de Plácido, ambos puestos de acuerdo, firmaron dos documentos. Por el primero, fechado el 29 de diciembre de 1989, Plácido vende a Luis Enrique 10.000 acciones de la sociedad Elenova. Por el segundo, de fecha 3 de enero de 1990, Luis Enrique vende las mismas acciones a la mujer de Plácido . Afirma el hecho probado que se trataba de una simulación ideada por el Sr. Plácido por motivos que no han sido probados. La titularidad de las acciones, de esta manera transmitida, propicia que Luis Enrique realice diversos actos de enajenación que se detallan en el hecho probado.

La sentencia impugnada analiza la subsunción de los hechos en el delito objeto de la imputación y, tras declarar la vigencia del Código penal de 1973, dada la fecha de comisión de los hechos, rechaza la subsunción en el párrafo primero del art. 531, al tratarse bienes muebles, y la del párrafo segundo, al tratarse de una venta simulada, sin efectiva transmisión del efecto vendido por lo que no es factible la consideración de primera venta de la simulada. De esta manera no existiría como segunda venta la pactada el 9 de diciembre de 1992 con el hermano de Luis Enrique . Este aspecto de la subsunción es el que es objeto de la censura casacional por la acusación particular y apoyada por el Ministerio fiscal, con el argumento de la efectiva realización de la primera venta, aún cuando, pese a la existencia de título, no fuera objeto de efectiva transmisión.

La sentencia impugnada, como hemos señalado, analiza las distintas subsunciones, con una argumentación que es admitida por la recurrente, en orden a la inaplicación del art. 251 del Código penal de 1995, dada la fecha de comisión de los hechos, así como tampoco en el párrafo primero del art. 531 del anterior Código, al referirse sólo a bienes inmuebles. Con relación al párrafo segundo, niega la subsunción al tratarse de una venta, la primera, sin efectiva transmisión de lo comprado, por lo tanto, no efectiva compraventa. Ese apartado es objeto de la impugnación de la recurrente, que destaca la diferenciación jurisprudencial entre simulación absoluta y relativa, y apoyada por el Ministerio fiscal.

La impugnación planteada se apoya en abundante cita jurisprudencial que, como veremos, no es de aplicación al supuesto objeto de la casación. La jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 1927/2002, de 19 de noviembre, 1651/2003, de 5 de diciembre, 203/2006, de 28 de febrero, y 1193/2002, de 28 de junio, reitera que no es precisa una efectiva "traditio" para afirmar la consideración de compraventa, por lo que la venta de enero de 1990 fue efectiva. Sin embargo esa jurisprudencia no es de aplicación a este supuesto en el que ni el vendedor tiene voluntad de vender ni el comprador tiene voluntad de comprar en una y otra operación. Prueba de lo anterior es que el contrato de enero de 1990 ni siquiera reune las exigencias formales de la compraventa de acciones, al no intervenir un fedatario público en la documentación del contrato.

La jurisprudencia, que ha distinguido en los contratos simulados, una simulación absoluta y otra relativa, la ha referenciado a los supuestos de bienes inmuebles, precisamente para abarcar supuestos de contrataciones en las que la "traditio" no podía realizarse y no obstante se trataba de una venta ya realizada que generaba una situación crediticia amparada en el contrato de compraventa.

En el supuesto de la casación, los contratos de 29 de diciembre de 1989 y de 3 de enero de 1990 no pueden ser reputados de venta al carecer de los elementos esenciales del mismo, las transmisiones, el precio y la voluntad de transferir y de adquirir. Por ello, el tribunal de instancia, con acierto, niega que existiera la primera venta, el requisito típico sobre el que se sostiene la acusación.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

El recurrente opone un segundo motivo, por error de derecho por inaplicación del art. 528 del Código penal .

El motivo es formalizado de manera subsidiaria al anterior. Afirma el recurrente que la estafa consiste en que el acusado Luis Enrique se sirvió de una certificación sobre la titularidad de las acciones en el tiempo que medió entre el 29 de diciembre de 1989 y el 3 de enero de 1990, para vender el 9 de diciembre de 1992 las acciones de Elenova, fingiendo ser el titular de las acciones.

Se trata, en definitiva, de una conducta en la que el vendedor finge ser propietario de lo que vende en el contrato, supuesto que rellena la tipicidad del art. 531.1 Cp 73, cuando se trata de bienes inmuebles, y del actual 251, ya sean bienes muebles o inmuebles, no vigente al tiempo de los hechos.

En la venta realizada fingiéndose dueño el desplazamiento económico de la estafa no tiene su causa en un engaño. El comprador, hermano del acusado, dice la sentencia, no fue engañado ni consta probado que participara en el engaño. El desplazamiento y el perjuicio producidos a Rolaín es causado, como dice la sentencia, por la propia maniobra del perjudicado, Rolaín que simuló un contrato de compraventa. Consecuentemente el perjuicio perseguido no tiene causa en un engaño precedente sino en un contrato del que el perjudicado era partícipe. Ciertamente el hecho probado es prolijo en detallar distintos actos realizados sobre los activos de la titularidad de Elenova, realizados por distintas personas y en distintos momentos, sin que del hecho probado resulte una hilazón de la trama que permita atisbar la realización de una maquinación insidiosa dirigida a la despatrimonalización.

Lo que si resulta del hecho es que el perjuicio no es el causado por la conducta engañosa sino en virtud de la simulación realizada y en la que participa el querellante, circunstancia que fue aprovechada por el acusado Luis Enrique para fingirse dueño de una cosa que vendió, conducta que era típica respecto a bienes inmuebles y que lo fue para los bienes muebles a partir de 1995.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En este motivo denuncia la indebida aplicación del art. 16.2 del Código penal, el desestimiento voluntario.

El recurrente reproduce el hecho probado, apartados segundo y cuarto, en el que se describe que los acusados Luis Enrique y Constantino fingieron una deuda del primero al segundo y el falso acreedor interpuso una demanda ejecutiva, logrando del Juzgado que despachara ejecución sobre bienes, entre ellos

10.000 acciones de las que el acusado Mariano afirmó ser dueño. La finalidad perseguida era la de conseguir que ante el embargo, el propietario de Rolain S.A. abonase determinadas cantidades. Seguidamente se afirma que dichos acusados el 12 de diciembre de 1992 comparecieron en el Juzgado manifestando haber llegado a un acuerdo solicitando el levantamiento de bienes embargados. Esa comparecencia lleva al tribunal de instancia a declarar que los acusados voluntariamente han impedido la producción del resultado por lo que es de aplicación el desestimiento voluntario del art. 16.2 del Código penal .

Alza su queja el recurrente al entender que el desestimiento no se produjo como "un retorno voluntario a la legalidad sino simple y llanamente porque decidieron sustituir una modalidad delictiva -la estafa procesalpor otra, cual fue la venta directa a terceros...".

El motivo se desestima. Cualquiera que sea el fundamento de la exención de responsabilidad respecto a los delitos iniciados en su ejecución y desistidos posteriormente, razones de política criminal, de insignificante culpabilidad o de compensación, por la realización de un acto contrario de reconocimiento, lo cierto es que el Código en su aplicación no exige, como el recurrente sugiere una base moral. Lo exigible es la evitación de un resultado, bien por el desestimiento impidiendo la producción de un resultado de desapoderamiento. En el caso de autos los acusados realizaron un acto contrario a la ejecución, un acto de arrepentimiento activo al personarse en el Juzgado solicitando el levantamiento de las trabas y embargos acordados, impidiendo la producción del resultado.

Ese hecho de arrepentimiento, con independencia de los móviles que persiguieron sus autores, ya fuera el arrepentimiento en el actuar delictivo, ya fuera abandonar un camino delictivo para propiciar otro, extremo no declarado probado y que el recurrente sugiere, es relevante en la aplicación del art. 16.2 Cp ., por lo que ningún error cabe declarar.

III.

FALLO