STS, 2 de Junio de 1998

El primer motivo del recurso de José, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la CE., y la transgresión del art. 119.3º de la misma (debe referirse al 120.3º), por no haberse motivado la razón de la aplicación de las circunstancias 1ª, 7ª y 8ª del art. 529 del CP.

La tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones fácticas y jurídicas de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además está prescrito por el art. 120.3º de la CE.; habiéndose elaborado una extensa doctrina por el TC (SS. 16/93, 58/93, 165/93, 28/94, 122/94, 177/94, 153/95 y 461/96), y por esta Sala (SS. 1100/96 de 30.12 y 521/97 de 5.5), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación. La finalidad de la misma es poner de relieve las pruebas acreditativas de los hechos delictivos imputados y las razones por las que los mismos son subsumibles en los tipos sancionadores apreciados. Las exigencias de razonamiento son menores cuando el relato fáctico revela la prueba palpable de los hechos, como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes y cuando es clara la subsunción de los hechos en los tipos penales básicos o agravatorios en los que se encuadraron. Es también doctrina jurisprudencial que la falta de motivación podrá subsanarse en casación al abordarse algún motivo que exija exponer las razones sobre la prueba de los hechos o la tipificación de los mismos.

Con arreglo a la doctrina expuesta, el motivo debe desestimarse porque si falta argumentación en la sentencia recurrida para justificar la aplicación de los tipos agravatorios de la estafa aplicados, esta Sala subsanará la deficiencia al abordar motivos posteriores del recurso en que se impugna frontalmente la subsunción de los hechos en los nºs. 1ª, 7ª y 8ª del art. 529 del CP.

En el segundo motivo del recurso de José, se denuncia al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim., error en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en las actuaciones.

Concretamente se citan como debidamente omitidos en la sentencia los hechos resultantes de los documentos que a continuación se exponen:

1. El poder otorgado por el querellante Danielel 5 de agosto de 1983, a favor de varios Procuradores y Abogados, y entre ellos, a favor del Letrado D. Francisco Fenollar Esteve, para ejercitar acciones civiles y penales contra Joséy quien resulta ser gerente de DIRECCION004., que actualmente es Agustín, por los supuestos delitos de estafa y otros que hubiere.

2. Nueve escrituras de compraventa otorgadas el 3.11.83, y una el 7.12 siguiente, por el Abogado D. Francisco Fenollar Estevez, en nombre de nueve compradores y sus cónyuges.

3. Cuatro escrituras de compraventa otorgadas el 3.11.93 por Agustínen representación de 4 compradores y sus cónyuges.

4. Dos escrituras de compraventa otorgadas el 28.4.83 y 3 otorgadas el 31.5.83, por Agustín, como apoderado de 5 compradores y sus cónyuges, en cuyos documentos, en la estipulación primera, después de expresar en el párrafo 2º que los compradores adquirían el pleno dominio, libre de cargos, del bungalow objeto del contrato, en el párrafo 3º de la misma estipulación se hacía constar que el Sr. Josése obligaba a cancelar cargas y gravámenes; y

5. Tres escrituras de compraventa otorgadas por los Señores Luis Franciscoel 7.10.83, en nombre propio, y otra otorgado el 7.12 por los mismos en nombre del Sr. Jaime, en cuyas escrituras se contenía una estipulación idéntica a la señalada en el precedente apartado d).

Por esta Sala se ha desarrollado una doctrina interpretativa de las condiciones para que opera la casación en el caso del nº 2º del art. 849 de la LECrim., manifestada, entre otras, en las SS. de 24.1.91, 22.9.92, 21.5.93, 14.10.94, 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96 y 852/97 de 12.6, 1364/97 de 11.11. Según tal doctrina, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos exigirá: 1º) Que haya habido un error en la construcción del "factum" incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º) Que el error se deduzca de particulares de documentos; 3º) Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado, sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "literosuficiencia"; 4º) Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º) Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia.

Con arreglo a esta doctrina, el motivo debe desestimarse, básicamente porque los datos fácticos que revelan los documentos señalados por el recurrente no tienen relevancia jurídica penal-. De los documentos reflejados en los apartados a), b), y c) no cabe deducir que los otorgantes de las escrituras en nombre de los compradores supieran que las fincas compradas como libres, estaban gravadas. Los nueve documentos de los apartados d) y e) si revelan que los otorgantes de las escrituras en nombre de los compradores adquirieron los bungalows a sabiendas de que estaban gravados con cargas, que Josése comprometió a levantar, pero tal conocimiento no debe determinar la liberación de toda responsabilidad penal y civil de dicho acusado, por su intervención en las nueve ventas, porque lo cierto es que incurrió en una clara apropiación indebida al no aplicar al pago de las hipotecas las cantidades que recibió de los compradores para tal fin.

En el tercer motivo de casación de José, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se denuncia la infracción, por aplicación indebida de los arts. 531.2º y de los 528 y 529.1º, 7ª y 8ª del CP.

El motivo, de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, y con la doctrina de esta Sala manifestada en SS. de 14.2.94, 5 y 6.10.95, debe estimarse parcialmente en cuanto en la sentencia se aprecia indebidamente la agravante específica del nº 1º del art. 529 del CP., que debe referirse a los supuestos en que la defraudación opera sobre edificaciones que constituyan la primera vivienda de los perjudicados, donde básicamente satisfacen sus necesidades domésticas, pero no a casos, como el del presente recurso, en los que se trata de segunda vivienda, con fines de recreo o de vacaciones.

Concurren en los hechos probados algunos de los elementos típicos caracterizadores de la estafa de ocultación de gravamen prevista en el pár. 2º del art. 531 del CP.; en la redacción dada por la Ley 8/83 y en la que dio la Ley 20/78, y actualmente regulada en el nº 2º del art. 251 del CP. de 1995, puesto que consta en la narración histórica que Josévendió los bungalows como libres, sabiendo que estaban hipotecados. No concurrió en cambio en los hechos el dato característico de la estafa de ocultación de gravamen, (puesto de relieve en las SS. de 14.5.91, 19.6.91, 23.1.92; 14.6.93 y 207/96 de 29.2), de que se produjera un perjuicio patrimonial al comprador, al ignorar en el momento de pagar el precio la existencia de la carga, ya que del relato fáctico se infiere que los compradores le abonaron a Agustínla totalidad del precio de los bungalows, yendo incluido en el mismo la parte correspondiente a la hipoteca que pesaba sobre cada inmueble, cuya existencia conocían los compradores, que hicieron los pagos en la confianza de que las cantidades satisfechas se aplicarían en parte a levantar las hipotecas.

Por ello, la actividad imputada a Joséadmite un encaje más adecuado en el tipo de apropiación indebida del 535 del CP., en la redacción dada por la Ley 8/83, y en la anterior, y en la establecida en el nuevo CP., en el art. 252, puesto que es apreciable un apoderamiento por parte de Joséde unas partidas del precio, que los compradores habían entregado en realidad a Agustínen comisión, para que se destinasen al pago de las hipotecas que gravaban las fincas enajenadas.

La incorrecta subsunción de los hechos en el tipo de la estafa de ocultación de gravamen, en vez de encuadrarlas en el tipo de estafa, no debe sin embargo determinar la casación de la sentencia, en virtud del principio de pena justificada, reconocido, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 8.5.82 y 9.10.89, y dada la identidad de penas señaladas para los delitos definidos en el art. 531 del CP. y para el previsto en el art. 535 del mismo Cuerpo Legal.

En el mismo motivo tercero del recurso de José, se impugnaron las agravantes específicas 1ª, 7ª y 8ª del art. 529 del CP., en la redacción dada por la Ley 8/83, aplicables tanto a las estafas inmobiliarias definidas en el art. 531 del mismo Cuerpo Legal, como al delito de apropiación indebida del art. 535 de la indicada Ley.

La impugnación de la agravante específica 1ª del art. 529, que se reitera en el motivo cuarto del recurso, se ha considerado en el Fundamento anterior, justificada y por tanto acogible.

La impugnación de la agravante 7ª del citado art. 529 del CP., en su redacción de 1983, no se mantiene en el motivo sexto del recurso, que admite la concurrencia de tal agravante, que debe estimarse como no cualificada, según el recurrente, de conformidad con la calificación de las acusaciones.

La impugnación de la agravante específica de múltiples perjudicados, prevista en el nº 8º del art. 529 del CP., en la redacción dada por LO. 8/83 que, formulada en el motivo tercero del recurso, se reitera en el quinto, debe ser desestimada, puesto que, conforme a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, es apreciable la agravante, tanto conforme a la jurisprudencia que exige una captación global de los defraudados (SS. 14.12.90, 27.9.91 y 3.3.94), y la hubo en el supuesto de autos por medio de los corresponsales de Agustínen el extranjero, como según la linea jurisprudencial que admite la agravante cuando hubo un número importante de perjudicados, con independencia de la forma en que fueron captados, estimándose que 9, 13 ó 15 individuos defraudados eran múltiples perjudicados (STS. de 3.2.90, 30.1.91, 8.5.91, 1.3.93 y 14 y 15.2.94); deduciéndose del relato fáctico de la sentencia impugnada, que los perjudicados fueron treinta y tres; si se atiende a las escrituras de compraventa otorgadas después de la entrada en vigor de la LO. 8/83 -que fueron veinte- y a las personas intervinientes en cada una de las transmisiones, que casi siempre fueron dos, los componentes de un matrimonio.

En el sexto motivo del recurso de José, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación de la tercera frase del segundo párrafo del art. 528 del CP. y la indebida inaplicación del tercer párrafo del mismo artículo.

Este motivo se apoya en los precedentes cuarto y quinto, y en él se argumenta que, por no ser apreciables las agravantes específicas 1ª y 8ª del art. 529, no es aplicable del inciso último del segundo párrafo del art. 528 del CP. de 1983, que establece la pena de prisión mayor cuando concurran la agravante 1ª o la 7ª con la 8ª, y concluye que la pena procedente será la de arresto mayor en grado máximo, prevista en el tercer párrafo del art. 528, por concurrir sólo la agravante específica de cuantía importante.

El motivo debe ser desestimado, pues, si bien no se ha estimado concurrente la agravante el nº 1º del art. 529, según lo argumentado en los Fundamentos tercero y cuarto, si se ha estimado apreciable la de múltiples perjudicados, rechazando la impugnación formulada en el motivo quinto del recurso, por lo que debe aplicarse la norma del inciso último del párrafo 2º del art. 528 del CP., por concurrir las agravantes específicas 7ª y 8ª del art. 529 del mismo Cuerpo Legal, y es correcta por tanto la pena de prisión mayor impuesta en la sentencia impugnada.

En el séptimo motivo del recurso de José, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., y con carácter subsidiario de los precedentes motivos, se denuncia la indebida inaplicación a los hechos del art. 251 nº 2º del CP. de 1995 y de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 10/95.

El motivo debe ser desestimado, puesto que la cuestión de la aplicabilidad del CP. de 1995 no fue debatida en el juicio, con audiencia del reo, según lo prevenido en las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª de la LO. 10/95, por lo que entiende la Sala que, de estimarse por el reo más beneficioso el nuevo Código Penal, podrá instarse la revisión de la sentencia por el mismo, por los trámites establecidos en las Disposiciones Transitorias 3ª, 4ª y 5ª de la LO. 10/95, con lo que de esta forma no se privará al penado de una doble instancia sobre el tema, al poder ser sometida a casación la resolución que se dicte por el Tribunal de instancia sobre la aplicabilidad o no aplicabilidad del nuevo CP. de 1995, y acerca de si resultarían o no más favorables las normas del mismo que las del Código derogado.

En el octavo motivo del recurso de casación de José, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Tal derecho fundamental se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2 de la CE., y también en el art. 6, ap. 1 del Convenio Europeo de protección de derechos humanos y libertades fundamentales de 1950, y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En dichos Tratados internacionales, suscritos por el Estado Español, y que le vinculan por la vía del art. 96 de la CE., se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

El Tribunal Constitucional (SS. 36/84, 5/85, 52/87, 233 y 255/88, 83/89, 152/90, 69/93, 35 y 291/94) y esta Sala (SS. 31.1, 31.3, 6.5, 2.6, 30.10 y 11.12.92, 21.1 y 11.11.93, 18.11, 10.5 y 15.9.94, 18.4, 22.9 y 10.11.95, 699/96 de 15.10, 500/96 de 15., 599/97 de 30.4 y 71/97 de 27.1), han desarrollado una doctrina sobre las condiciones para que se de la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sobre la trascendencia que la dilación tiene en el enjuiciamiento y en la función de la pena y sobre las medidas para la reparación de la lesión del derecho.

En cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso, no basta que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente.

En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, será a través del indulto, según se prevé en el art. 4, ap. 4 del CP. de 1995, y ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de que sean tenidas en cuenta las dilaciones para la disminución máxima de la pena, dentro de los límites que permitan las reglas sobre imposición de las penas en función de los grados de participación y de ejecución y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes.

En el proceso de que dimana la sentencia impugnada hubo las dilaciones indebidas que se señalan por el recurrente en el motivo las que no han sido ocasionadas por el recurrente y las que justifican la aplicación de la pena en su límite mínimo, y la petición de indulto parcial, que deberá ser instado o informado por la Sala de instancia, si estima pertinente la solicitud de gracia, a la vista de la pena en definitiva señalada para los hechos delictivos imputados a José, tras los trámites prevenidas en las Disposiciones Transitorias 2ª, 4ª y 5ª de la LO. 10/95, y tras la elección de si debe seguir manteniéndose las normas punitivas del CP. de 1973, o si deban aplicarse las del CP. de 1995. Y tras la determinación en su caso de la nueva pena, por aplicación de las normas de este último.

De los motivos del recurso de casación de Bruno, procede examinar en primer lugar el motivo segundo que denuncia error de hecho, y a continuación los motivos primero y tercero, en los que se alega indebida aplicación de Derecho.

El motivo segundo se articula al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim., y en él se denuncia error basado fundamentalmente en los contratos privados de compraventa aportados por los perjudicados, en cuanto que los mismos revelan que Agustínvendió los bungalows del complejo urbanístico "DIRECCION002", haciendo constar que pertenecían a la entidad colaboradora Ice. DIRECCION004., que él representaba, y además los enajenó como libres de carga, ocultando que estaban hipotecados.

Conforme a la doctrina jurisprudencial referente a este cauce casacional, expuesta en el Fundamento Segundo de la sentencia impugnada, el motivo debe desestimarse, por las razones que a continuación se exponen:

1. No es cierto que en los contratos privados de compraventa, se arrogase la sociedad Ice DIRECCION004. la calidad de propietaria de los bungalows que vendía, puesto que lo que consta impreso al dorso de los documentos, como condición general 1) a), es que la empresa vendedora garantizaba ser propietaria de la finca objeto del contrato o bien estar facultada para disponer de ella. Del examen íntegro de la narración histórica se infiere que Agustínno actuó como propietario, sino como comisionista o promotor de ventas, puesto que las escrituras de compraventa fueron otorgadas por el propietario de "DIRECCION002", José.

2. Es cierto que, como condición general 1.b), impreso al dorso de los contratos privados de compraventa se hacía constar que la empresa vendedora garantizaba que la finca estaba libre de cargas y gravámenes, pero tal dato documental no demuestra error en el "factum", puesto que en la narración histórica se recoge que en los contratos se exponía que los bungalows no estaban gravados.

3. La Audiencia tuvo en cuenta otras pruebas distintas de los contratos privados -y entre ellas la declaración de Agustínen el juicio oral- para llegar a la conclusión de que éste no ocultó a los compradores la existencia de la hipoteca, y que estos conocían el gravamen y pagaron la totalidad del precio pensando que Josése ocuparía de levantar las cargas, mediante el pago de lo adeudado al acreedor hipotecario.

El primer motivo del recurso de Bruno, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 531, pár. 2º, en relación con el 528 y 529.1ª, 7ª y 8ª del CP.

Estima la acusación particular que la conducta de Agustíndebió de estimarse integrante del delito de estafa inmobiliaria, con las agravantes específicas de vivienda, cuantía importante y múltiples perjudicados, a que se refieren los preceptos del CP. citados.

El motivo debe rechazarse, puesto que no respeta a los hechos probados, ya que, ateniéndose a los mismos, no concurrió en la actuación de Agustínlos elementos de engaño, ánimo de lucro, y enriquecimiento, que caracterizan el delito que le imputa el recurrente.

El tercer motivo del recurso de casación de Bruno, al amparo del art. 849 de la LECrim., denuncia la infracción del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio, y la vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la CE. y el 5.3 de la LOPJ.

Partiendo de tales supuestas violaciones de principios y derechos constitucionales, se hacen en el motivo una serie de afirmaciones fácticas -en contradicción con los hechos declarados probados- para concluir que Agustíncometió delito.

El motivo debe desestimarse, puesto que en su desarrollo no se explica ni razona en que consistieron las infraciones constitucionales denunciadas.

Según acertadamente se argumenta por el Ministerio Fiscal, en trámite de instrucción del recurso, en el proceso de que dimana la sentencia impugnada, se respetó el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio acusatorio, que no pueden equipararse, como pretende el recurrente, con el derecho a obtener una respuesta judicial favorable a las pretensiones deducidas.III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el motivo tercero e íntegramente el cuarto del recurso de casación de José, contra la sentencia dictada el cuatro de junio de mil novecientos noventa y seis, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Procedimiento Abreviado 261/89, del Juzgado nº 1 de Denia; y debemos desestimar y desestimamos los demás motivos del recurso, y todos los del recurso de Bruno.

Y debemos casar la sentencia recurrida, con imposición a Brunode las costas de su recurso, y con declaración de oficio de las de José.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Denia, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, y que por sentencia de casación ha sido anulada parcialmente en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de estafa, contra José, nacido en Castellón de Rugat, el 4-4-25, hijo de Jesus Miguely de Mercedes, casado, comerciante, vecino de Valencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Los hechos declarados probados son integrantes de un delito de estafa previsto en el art. 531, pár. 2º, 528 y 529.7ª y 8ª del CP., en la redacción dada por la LO. 8/83, sin que sea apreciable en cambio la agravante específica de vivienda, prevista en el nº 1º del art. 529 citado.

Se reproducen los razonamientos de la sentencia impugnada en cuanto a participación en el delito, circunstancias modificativas, costas y responsabilidades civiles.III.