Comentario: El esquirolaje tecnológico: un importante cambio de rumbo de la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 5 de diciembre de 2012)
| Autor | Joaquín Pérez Rey |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho del Trabajo. UCLM |
| Páginas | 163-176 |
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En el número 59 de esta misma Revista dábamos cuenta críticamente de la STS de 11 de junio de 2012 (Rec. 110/2011)1y de cómo en ella el TS seguía la inercia inter-pretativa de los últimos años en materia de «esquirolaje tecnológico», sin detenerse en buscar espacios hermenéuticos más acordes con la consagración constitucional del derecho de huelga. Sin embargo, el voto particular con el que la sentencia contaba, que se apartaba de la decisión mayoritaria precisamente en esta materia, podía, como allí dijimos, impulsar un replanteamiento de la cuestión.
Y así ha sucedido a través de la STS de 5 de diciembre de 2012 (Rec. 265/2011) dictada en Sala General y en la que el Alto Tribunal cambia su doctrina acerca del uso empresarial de los instrumentos técnicos durante la huelga, virando hacia posiciones más acordes, a nuestro juicio, con la eficacia que la CE garantiza a los derechos fundamentales, entre ellos el que reconoce el art. 28.2. No se trata con todo de un cambio doctrinal pacífico en el seno del Tribunal, pues la sentencia cuenta con dos votos particulares que cuestionan la alteración por razones de fondo y también por aspectos vinculados al proceso.
Demos cuenta de forma algo más detenida de este cambio de rumbo jurisprudencial, situando la sentencia en el debate sobre el esquirolaje tecnológico, que no es, sin embargo, el único problema que el TS afronta en esta decisión. Junto a él la Sala se detiene en determinar qué contenidos pueden considerarse o no informativos a los efectos de quedar cubiertos por los servicios mínimos. No hay en esto cambio alguno con respecto a lo decidido en la STS 11 de junio de 2012, cuya doctrina se reitera, razón por la cual nos remitimos a las consideraciones ya realizadas a propósito de aquella sentencia en el comentario antes citado.
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Una de las contradicciones clásicas, y desde luego no la única, de la ordenación jurídica de las relaciones laborales es la que afecta a la huelga. A pesar de que el ordenamiento laboral se caracteriza por una insoportable hipertrofia normativa que hace que la acción legislativa sea intensa e incesante, algunos de sus territorios, no precisamente recónditos, viven en una suerte de hibernación, ajenos a la acción del legislador. Así sucede de manera destacada con la huelga cuya anomalía regulativa no por conocida es menos llamativa.
El encorsetamiento del derecho reconocido en el art. 28.2 CE en una norma, como el RDLRT (Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo), fruto del precario equilibrio político preconstitucional, que mira con recelo al conflicto colectivo y que ha exigido su depuración constitucional mediante la acción interpretativa del TC; produce naturalmente un rosario de dificultades jurídicas a la hora de encarar la huelga y su ejercicio. No es este el momento de desgranarlas, sino es atendiendo exclusivamente a una de sus vertientes, quizá la más significativa de que el paso del tiempo no es neutro en esta materia. Nos referimos al impacto que las nuevas tecnologías productivas tienen en el ejercicio del derecho de huelga.
La sustitución del hombre por la máquina, que tanto juego reparte en el género de la ciencia ficción, tiene aquí una de sus manifestaciones. El mantenimiento durante la huelga de la producción o parte de ella a través de medios tecnológicos, no operados en ese momento por trabajador alguno, arrebata al paro su capacidad para repercutir negativamente en la actividad empresarial e, incluso, priva a la huelga de su eficacia simbólica o mediática, lo que en las sociedades contemporáneas es tanto como condenarla al ostracismo o a la inexistencia. Ni daño económico- productivo (repárese que, como es el caso de la sentencia, la emisión automática de publicidad permite seguir generando ingresos pese al conflicto), ni exhibición de la protesta; un ejercicio, en suma, capitidisminuido del derecho de huelga que, a juicio de la doctrina, puede llegar a poner en duda su continuidad2.
Se trata de un problema para el que el RDLRT resulta manifiestamente insuficiente, una norma obsoleta como expresamente advierte el TS en la sentencia que comentamos. Esta norma parte, en verdad, de que la huelga no repercute más que en los poderes empresariales de contratación durante el conflicto (prohibición del esquirolaje «externo») y de que la oposición empresarial a la huelga se produce clásicamente a través del cierre patronal. Ambas premisas resultan desbordadas en la actualidad.
La prohibición de contratación se circunviene mediante el recurso a los poderes empresariales (esquirolaje interno) e, incluso, recurriendo a la contratación externa de naturaleza no laboral (mecanismos de descentralización productiva
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y colaboración entre empresas en general3). Por su parte el cierre patronal se ha abandonado casi por completo como estrategia frente a la huelga y se ha pasado a una defensa cerrada del mantenimiento de la producción4, para lo que los medios tecnológicos actuales proporcionan una inestimable ayuda.
Esta insuficiencia normativa conduce a que el régimen jurídico de la huelga haya tenido que irse adaptando a golpe de sentencia para poner freno a comportamientos empresariales que comprometían seriamente su efectividad y que, aparentemente, no era posible evitar desde la literalidad del RDLRT. Se ha abierto camino así una importante interpretación ex constitutione de la norma preconstitucional que pasa, en primer lugar, por advertir que la operaciones hermenéuticas que se realizan sobre ella no pueden refugiarse en la simpleza de la interpretación literal o a sensu contrario, lo que llevaría a desvirtuar el reconocimiento constitucional, con el máximo nivel de garantías, del derecho de huelga.
Esta senda ha sido marcada de forma muy nítida por el TC a propósito del denominado «esquirolaje interno» o, lo que es igual, el uso de los poderes empresariales de movilidad del personal para sustituir el trabajo de los huelguistas por el de quienes no secundan el paro.
La conocida doctrina emanada de la STC 123/1992 advertía que no cabe una inter-pretación a contrario sensu de la prohibición de esquirolaje (art. 6.5 RDLRT) que ampare comportamientos que no estén expresamente prohibidos y que los poderes empresariales están previstos para contextos de normalidad y es en ellos donde despliegan toda su eficacia, pero en caso de huelga quedan limitados («anestesiados, paralizados o mantenidos en una vida vegetativa, latente» según la muy conocida y afortunada expresión del TC).
Más recientemente la STC 33/20115ha abundado en esta doctrina al tratar el supuesto de la sustitución interna de trabajadores huelguistas por personal directivo para editar el diario ABC el día de la huelga general de 20 de junio de 2002. En este caso el TC a) confirma lo incorrecto de las interpretaciones a contrario de la prohibición de esquirolaje; b) advierte que el esquirolaje interno lesiona el derecho de huelga tanto cuando se practica de forma intencional como de forma objetiva, pues lo relevante es que dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio; c) y, por último, señala que la proscripción de la sustitución inter-na no puede evitarse por la empresa simplemente señalando que se trató de una decisión autónoma de sus mandos intermedios y no derivó del ejercicio expreso
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del ius variandi empresarial: «el empresario no puede considerarse ajeno a las vulneraciones del derecho de huelga que provengan de actuaciones de sus mandos o directivos en el marco de las actividades de su empresa, por lo que debe atribuirse al titular de la empresa la responsabilidad por las actuaciones antihuelga realizadas en dicho marco».
La doctrina constitucional sortea de este modo las insuficiencias de la legalidad ordinaria en materia de huelga y refuerza la prohibición de esquirolaje mediante su extensión a otros supuestos distintos de la contratación externa de trabajadores. La huelga, como no podía ser de otro modo, repercute en los poderes empresariales y transforma la posición del empleador frente a ella de un pasivo deber de tolerancia del ejercicio del derecho a una obligación de garantía del mismo6.
Esta extensión interpretativa del RDLRT que, no se olvide, viene exigida por la CE, no ha encontrado, sin embargo, continuidad en la jurisdicción ordinaria cuando de lo que se trataba era de cuestionar los poderes empresariales pero no aplicados sobre la organización de la fuerza de trabajo, sino sobre los medios técnicos. En este territorio, el del denominado esquirolaje tecnológico, la posición del TS hasta la sentencia que ahora comentamos, y con la excepción de la STS de 16 de marzo de 1998 (Rec. 1884/1997, en un caso de desvío de la señal a una unidad móvil para retransmitir un partido de fútbol durante la huelga), ha sido la de admitirlo permitiendo la sustitución del trabajo de los huelguistas mediante los medios tecnológicos a disposición del empresario.
Así no se ha considerado lesivo del derecho de huelga que una emisora de radio efectúe la transmisión mediante grabaciones efectuadas con anterioridad y de manera totalmente automatizada (STS 4 de julio de 2000, Rec. 75/2000). En una línea semejante la STS 9 de diciembre de 2003 (Rec. 41/2003) sostiene que «no cabe, en buena lógica jurídica, admitir que viole la esencia del derecho...
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