STS 330/2003, 10 de Marzo de 2003
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2003:1591 |
| Número de Recurso | 3438/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 330/2003 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil tres.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Emilio , representado por la procuradora María Carmen Madrid Sanz y por Luis , representado por la procuradora Mª Jesús González Díez contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha veintiséis de octubre de dos mil. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 6 de Arenys de Mar instruyó sumario número 2/96 por delito contra la salud pública contra Jose Daniel , Juan Alberto , Emilio y Luis , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha veintiséis de octubre de dos mil, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por la Policía Judicial (Dirección General de la Guardia Civil), se estableció un dispositivo de vigilancia y observación de los movimientos de los imputados Jose Daniel , Juan Alberto , Emilio y Luis , todo ellos mayores de edad y sin antecedentes penales. Como consecuencia de dicho dispositivo de vigilancia y en el peaje situado en la autopista A-19 término municipal de Villasar de Dalt, sobre las 17.00 horas del día 5 de julio de 1996 se observó la presencia del vehículo matrícula ZI-....-EJ propiedad y conducido por el imputado Emilio y siendo ocupante del mismo el imputado Luis . Detenido el citado vehículo se procedió por la fuerza actuante y en presencia de sus ocupantes al registro del mismo, encontrándose en la parte posterior del vehículo y en el interior de una bolsa de plástico un paquete conteniendo sustancia blanca, que debidamente analizada resultó ser cocaína base del 86%. Dicha sustancia había sido entregada momentos antes en la ciudad de Barcelona, por persona desconocida, estando encargados los imputados Emilio y Luis de su transporte, para posteriormente procederse a su venta a terceras personas.- Ambos acusados al dirigirse a Barcelona a recoger el paquete tenían pleno conocimiento del encargo que iban a realizar, así como que el paquete que transportaban contenía cocaína.- No ha quedado acreditado que los imputados Jose Daniel y Juan Alberto , participaran en los hechos o que fueran los que encargaron a los otros dos imputados el transporte de la sustancia intervenida.- El valor de la sustancia intervenida es de 4.500.000 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Absolvemos a Jose Daniel y Juan Alberto del delito contra la salud pública que se les venía imputando con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas a su instancia, asimismo debemos condenar y condenamos al acusado Emilio y Luis en concepto de autor cada uno de ellos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368 y 369.3º del Código penal, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de nueve años de prisión y multa de cinco millones de pesetas (5.000.000 pesetas) con arresto sustitutorio en caso de impago o de solvencia de dos meses de privación de libertad, con las accesorias legales de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.- Dése al vehículo matrícula ZI-....-EJ , dinero y demás efectos intervenidos el destino previsto en el artículo 374 del Código penal.- Abónese en su caso a los condenados el tiempo que por esta causa hubieren estado en situación de prisión provisional.
En fecha 27 de noviembre de dos mil la sala de instancia dictó auto de aclaración con los siguientes hechos: En fecha 26 de octubre de 2000 se dictó por esta Ilma. Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia en cuya parte dispositiva se hacía constar textualmente estos extremos "...a las penas a cada uno de ellos de nueve años de prisión y multa de cinco millones de pesetas (5.000.000 ptas.-) con arresto sustituorio en caso impago o de insolvencia de dos meses de privación de libertad" y la siguiente parte dispositiva: Aclaramos el fallo de la sentencia dictada por esta sección octava de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de octubre de 2000, en el sentido de suprimir del fallo de la misma el arresto sustitutorio de dos meses de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta, quedando como consta el resto de la citada resolución.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por los condenados Emilio y por Luis , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación del recurrente Emilio basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración, por inaplicación del artículo 18.1 y 24.2 de la Constitución Española.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 29 en relación con los artículos 368 y 63 todos del Código penal.- Tercero. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación del artículo 29, en relación con los artículos 368 y 369.3 y 63 del Código penal.
La representación del recurrente Luis basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma. Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369.3º del Código Penal, por no haber tenido en consideración la doctrina jurisprudencial dimanante del pleno no jurisdiccional celebrado por la Sala de lo penal del Tribunal Supremo del pasado 19 de octubre de 2001.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos los ha impugnado; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de febrero de 2003.
Los dos acusados condenados en esta causa, Emilio y Luis , al amparo de lo que disponen los arts. 849,1º y 5,4 LOPJ han denunciado vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18, 3 CE). El argumento es que, en contra de lo que razona la sala de instancia, la información que llevó a considerarles implicados en la actividad por las que se les condena fue obtenida a través de las interceptaciones telefónicas que en la sentencia se declaran constitucionalmente ilegítimas.
La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en una sentencia de encomiable rigor analítico y claridad en la exposición, después de pasar revista a la actuación del Juez de instrucción nº 6 de Arenys de Mar en la causa, llega con pleno fundamento a la conclusión de que las intervenciones telefónicas realizadas en la misma se encuentran gravemente aquejadas de ilicitud. En efecto, los autos de autorización de las medidas carecen de cualquier referencia a los indicios tomados en consideración y en ellos tampoco se ponderan en lo más mínimo los intereses en presencia ni se razona sobre la concurrencia de las exigencias constitucionales y legales. Su grado de imprecisión y de vacío de contenido es tal que, de prescindirse de los datos relativos al titular del teléfono y al número de éste, las resoluciones podrían figurar en cualquier causa. Y lo mismo sucede con el que acordó la prórroga, con la particularidad de que en este supuesto, como con toda razón se hace notar, "no constan en fechas previas a la solicitud de prórroga actas de entrega, transcripción, adveración o registro de las cintas originales". Debido a esto -es la primera conclusión de la sentencia cuestionada- el derecho al secreto de las comunicaciones de Jose Daniel y Juan Alberto habría resultado lesionado, y es por lo que se les absuelve, puesto que las interceptaciones telefónicas fueron, en lo que a ellos se refiere, la única fuente de prueba de cargo.
En el caso de los condenados y recurrentes, el tribunal entendió que aunque el resultado de la actuación policial tiene que ver con las intervenciones telefónicas, lo que llevó a su detención estuvo también motivado por otras diligencias de control y seguimiento. Y, para hacer ver que así fue en efecto, se cita el folio 97 de las actuaciones. En éste, la Guardia Civil da cuenta de cómo al considerar "inminente la posible entrega de sustancia estupefaciente (...) se intensifica la vigilancia" (sobre los ahora absueltos).
Pero ocurre que, precisamente en el folio que precede, consta, nada menos que mediante tres referencias a las conversaciones telefónicas interceptadas, que es sólo por tal medio como se llega a obtener la información verdaderamente relevante. Hecho éste del que también hay constancia clara en el oficio que la Guardia Civil remitió al Juzgado solicitando autorización para una entrada y registro (folio 88), en el que se dice cómo la inminencia de la adquisición y traslado de la droga, el día 5 de julio de 1996, fue detectada, justamente, "en la mañana del día de la fecha" (de la aprehensión de la sustancia, se entiende, que es la anterior a la del oficio). Lo que asimismo resulta de la transcripción de la conversación producida entre Juan Alberto y Luis (uno de los recurrentes) en esa misma mañana del propio día 5 (folio 267: "L.- ¿Has quedado para el mediodía? M.- Si. No, pero está todo bien ¿ eh?".).
A todo esto debe unirse que es a través de la inicial intervención del teléfono de Jose Daniel (folio 33) como se registran las "llamadas de interés" que llevan sucesivamente a la individualización e identificación de cada uno de los implicados, al conocimiento de la existencia de la relación entre los dos después condenados y, al fin, como se ha dicho, a saber, por la conversación a que acaba de aludirse, que la operación de que da cuenta la sentencia, esto es, el hecho principal y objeto de imputación, estaba a punto de tener lugar de forma inmediata y con intervención de qué personas. De este modo, es bien patente que toda la información significativa procede -directamente- de las escuchas, puesto que antes de la realización de éstas la propia sala advirtió la insuficiencia de los datos ofrecidos por la Guardia Civil para dar a aquéllas el necesario fundamento.
Pues bien, así las cosas, sólo haciendo abstracción del auténtico valor informativo y de la importancia de las interceptaciones telefónicas para la totalidad del resultado de la actuación de la Guardia Civil, es decir, prescindiendo de una parte esencial de la secuencia de los actos investigación que produjeron las consecuencias que se conocen, puede llegarse a la conclusión de la sala. Esta, a pesar de la brillantez y el rigor del planteamiento del núcleo esencial de su decisión, peca de inconsecuente al dejar de lado la evidencia de que las escuchas telefónicas ilegítimas determinaron, en lo esencial, en su totalidad, y no sólo en parte, el curso probatorio que ha dado sustrato a la condena. De esta manera, de prescindirse de la aportación de esa procedencia, es decir, descartando de la secuencia de la actuación policial el conocimiento de la fecha de la adquisición y transporte de la cocaína, obtenido al intervenir determinadas conversaciones y, en particular, la del folio 267, no sería explicable la incautación de la misma y las detenciones producidas, por falta de otros datos que hubieran podido conducir a ese mismo resultado.
En efecto, basta para comprobarlo, referirse, precisamente, al mismo folio 97 que cita la sala para justificar la diferencia de trato dado a las conductas de los imputados absueltos. Después de que en el folio anterior se hubiera dejado constancia del conocimiento de que estaba a punto de realizarse la entrega y traslado de la cocaína, dato recién obtenido a través del teléfono, el atestado describe una operación de vigilancia y seguimiento que tiene por objeto, no sólo a los que ahora recurren, sino también a los otros dos acusados, Juan Alberto y Jose Daniel . Es decir, la Guardia Civil sigue tanto al automóvil de éstos (K-....-KR ) como al de aquéllos (ZI-....-EJ ) y detiene a unos y a otros. De esta manera, la única diferencia entre ambos casos no está en la mayor intensidad o sofisticación del proceder policial, rigurosamente equivalente, sino en el dato de que la droga fue hallada en el segundo de los vehículos reseñados. Es patente, pues, la simetría de las situaciones, que, tanto por imperativo de coherencia como por principio de igualdad, exigía idéntico tratamiento procesal y penal de los implicados.
Así, y haciendo uso del mismo esquema metodológico seguido por la sala, tomado de las sentencias del Tribunal Constitucional que cita (las de nº 81/1998, 121/1998 y 49/1999), en vista de que, al contrario de lo que ella dice, no existen otras diligencias de investigación realmente independientes de las constitucionalmente viciadas de raíz, en función de las cuales pudiera explicarse de forma suficiente la incautación de la cocaína, no cabe hablar de prueba de cargo válidamente obtenida en ningún caso. Porque -hay que insistir- los datos conseguidos a través del teléfono fueron directamente determinantes e indispensables para el éxito de la operación policial. Ya que ningún seguimiento o vigilancia de los conducentes a la aprehensión de la droga podría haber tenido lugar de no haber sido por el previo conocimiento de cuándo y con la intervención de qué personas iba a tener lugar el desplazamiento de la sustancia, que -sólo por eso- pudo ser interferido con eficacia.
En consecuencia, tanto por la vulneración del art. 18,3º CE como por la existencia de un claro vacío probatorio que implica la ilegitimidad de la prueba de cargo (art. 24,2 CE), debe estimarse el motivo formulado por los dos recurrentes.
La estimación del motivo que ha sido objeto de examen hace innecesario el de los demás formulados.
III.
FALLO
Estimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por las representaciones procesales de Emilio y Luis contra la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de fecha veintiséis de octubre de dos mil que les condenó como autores de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en estos recursos.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Barcelona con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil tres.
En la causa número 2/96 del Juzgado de Instrucción número 6 de Arenys de Mar, seguidas por delito contra la salud pública contra, entre otros, Emilio con DNI NUM000 , nacido en San Gregorio (Gerona), el día 7 de julio de 1968, hijo de Pedro Francisco y Remedios y vecino de Gerona y Luis con DNI NUM001 , nacido en Santiago de Calatrava (Jaen), el 3 de junio de 1956, hijo de Braulio y de Carla , y vecino de Gerona, la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha veintiséis de octubre de dos mil que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Como se ha razonado suficientemente en la sentencia de casación no existe prueba de cargo independiente de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, con toda corrección, por la sala de instancia.
La situación resultante de esta apreciación y de la decisión de casar la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, lleva consigo como consecuencia una total falta de actividad probatoria valorable, puesto que se ha declarado la ilicitud de la de cargo básica. Con el resultado de que la falta de datos -esto es, de presupuestos- probatorios comporta necesariamente la misma ausencia de hechos susceptibles de ser tenidos como probados.
El artículo 142.2º Lecrim exige que en las sentencias se haga "declaración expresa y terminante de los [hechos] que se estimen probados". Lo que, claramente, presupone que tal declaración haya estado precedida de la existencia del resultado de una actividad probatoria. Esto es, la forma de expresarse la ley condiciona, como no podía ser de otro modo, la afirmación de ciertos hechos como probados a su previa acreditación mediante la prueba.
Tal modo de entender el citado texto guarda plena relación de coherencia con lo que prescribe el art. 248,3º LOPJ, cuando se refiere a la forma de las sentencias, para señalar que deberán contener "hechos probados, en su caso". Esto es, en el de que el resultado del juicio imponga acoger como realmente producida una hipótesis fáctica susceptible o no de subsunción en un precepto legal.
En efecto, cuando se habla de hechos con referencia a una sentencia judicial -de cualquier orden- es porque cabe considerar acreditado un supuesto al que alguna previsión normativa anuda determinadas consecuencias jurídicas. Lo que no sucederá si la ausencia de ese supuesto fáctico jurídicamente relevante es total, según ocurre en casos, como el presente, de graves ilicitudes probatorias con crisis esencial de la prueba de cargo.
Es cierto que el art. 851,2º Lecrim ve motivo de casación por quebrantamiento de forma "cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados". Pero este precepto en nada contradice lo que acaba de exponerse, puesto que sitúa la infracción formal en el dato de que, debiendo tenerse algunos hechos como probados, sin embargo, no aparezcan recogidos en la sentencia. Es, por ejemplo, el caso de que no existiendo prueba de cargo sobre la autoría de una determinada acción punible, se hubiera acreditado ésta como efectivamente realizada y, no obstante, la sentencia -obviamente- absolutoria se limitase a declarar que el contenido de la acusación no había sido probado.
Esta sala ha declarado (sentencias de 17 de noviembre de 1996, 16 y 17 de abril de 2001) que "si ninguna prueba de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética, hechos probados". En tal clase de ocasiones, lo que reclama la lógica del propósito de garantía que se expresa en los preceptos últimamente citados es que el tribunal sentenciador dé el maximo de transparencia a las razones de su decisión, es decir, acredite y justifique de manera pormenorizada y suficiente la existencia del defecto radical de prueba, a fin de hacer posible una eventual revisión de su criterio por otra instancia.
Pues bien, lo expuesto, en función de lo previamente decidido en la sentencia de casación, da cuenta del porqué en la que ahora se dicta -necesariamente absolutoria por falta de prueba de la hipótesis de la acusación- no se hace declaración de hechos probados y se dispone la absolución de los inculpados que habían sido condenados.
III.
Absolvemos del delito contra la salud pública de que habían sido acusados a Emilio y Luis y declaramos de oficio las costas correspondientes. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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