STS 985/2005, 22 de Julio de 2005
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:5146 |
| Número de Recurso | 564/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 985/2005 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil cinco.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Hugo, Rosendo y Luis Francisco contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera de fecha 20 de octubre de 2003. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Hugo, Rosendo y Luis Francisco, representados respectivamente por los procuradores Sres. Cosmen Mirones, García Cornejo Barragues Fernández. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado instructor 1 de Lérida instruyó procedimiento abreviado número 48/2003, por delito de omisión de impedir determinados delitos y revelación de secretos contra Hugo, Luis Francisco, Javier, Jose Carlos, Juan Alberto y Rosendo y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2003 con los siguientes hechos probados: "El acusado Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales, Guardia civil en activo, el mes de diciembre de 1998 llevaba a cabo actividades, no estrictamente determinadas pero ajenas a las propias de su función y de licitud harto dudosa. En relación a las mismas sostuvo diversas conversaciones telefónicas con el también acusado y asimismo Guardia Civil en activo Luis Francisco, en relación a la conveniencia de promover la salida de España de Eugenio, que cumplía condena en un Centro Penitenciario de Navalcarnero (Madrid) y al que, habiéndosele concedido un permiso penitenciario, no se reintegró al mismo el 1 de diciembre de 1998, manteniéndose huido de la justicia. Ambos acusados, entre sí y con otras personas cuya identidad no ha podido determinarse, analizaron en diversas conversaciones telefónicas la posibilidad de facilitar al huido documentación falsa, lo que finalmente se descartó. Finalmente optaron por organizarle la salida de España con su propia documentación para lo que era previamente necesario comprobar si existía orden de busca y captura que hubiera tenido acceso a las terminales informáticas de las Fuerzas de Seguridad del Estado. Hugo encomendó esta gestión a una persona cuya identidad no ha podido determinar. El 12 de diciembre de 1998, a las 0,18 horas, dicha persona no determinada llamó al Centro COS de la Guardia Civil de Lleida, identificándose como GEO 18 y solicitó información sobre dicho extremo, limitándose a indicar el nombre de la persona en cuestión, siéndole facilitado el dato por el guardia de servicio como era usual en el tráfico ordinario del Cuerpo. Efectivamente, Eugenio había sido declarado en situación de busca y captura por el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Navalcarnero, que instruía las correspondientes diligencias previas 2100/98 por delito de quebrantamiento de condena, además de tener otras órdenes de búsqueda vigentes.- Ante dicha contrariedad, los acusados decidieron organizar la fuga de España de Eugenio mediante la colaboración de otra u otras personas que pudieron facilitar su embarque en un avión con destino al extranjero sin pasar los controles de Policía Nacional y Guardia Civil. A este efecto, el acusado Palma entró en contacto telefónico con su amigo y Guardia Civil destinado en el aeropuerto de Barajas (Madrid) el acusado Rosendo, el cual consultado telefónicamente sobre la cuestión, manifestó la posibilidad de llevar a cabo dicho ilícito acto aprovechando las facilidades que su libre circulación por el aeropuerto de Barajas le permitía, así como su conocimiento del funcionamiento de los accesos y su conocimiento de las personas destinadas en los controles.- Sobre la 11,33 horas del día 22 de diciembre de 1998, el acusado Rosendo, que en dicho día acudió al aeropuerto pese a hallarse de permiso oficial desde el día 15, llamó por teléfono a Hugo y le dijo que la persona en cuestión la había dejado en la Puerta de Alcalá. Dicho día, salía entre otros un vuelo del aeropuerto de Barajas con destino a Colombia, a las 12,05 horas, uno de cuyos pasajeros adquirió el billete en metálico en el Principado de Andorra.- Eugenio continúa al presente desaparecido.- Ninguno de los acusados anteriormente referidos, siendo conocedores de la situación de quebrantamiento de condena en la que se encontraba Eugenio, procedieron a comunicarla a sus superiores ni a autoridad alguna, ni a intentar su localización y puesta a disposición judicial, antes bien colaboraron en la forma que ha quedado relatada a que el mismo prolongara su situación de evadido e incluso saliera del territorio español.- El acusado Jose Carlos prestaba servicios a la fecha de los hechos en el Grupo Operativo GEO de la Guardia civil de Lleida, conocido a efectos internos como GEO, indicativo que debían utilizar sus agentes (en número de ocho en aquel tiempo, al mando de un teniente) para cualquier tipo de actuación y consulta, como la de obtención de datos en el centro de Control antes referido, para el que debían añadir al referido Indicativo el número del día de la fecha, que en el supuesto que relatamos había de haber sido A12 y no A18.- El también acusado Javier, era a la fecha de los hechos guardia Civil retirado por incapacidad física para el servicio en virtud de Resolución de 10 de noviembre de 1998, publicada en el Boletín Oficial de 26 del mismo mes.- El acusado Juan Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, es de nacionalidad española pero residente en el Principado de Andorra, donde es titular de un negocio de lampistería."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Hugo, como autor de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para todo empleo o cargo pública durante el tiempo de la condena y, además, con carácter e principal, la referida pena de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público por tiempo de dos años, así como al pago de una doceava parte de las costas del juicio.- Condenamos al acusado Luis Francisco, como autor de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y, además con carácter de principal; la referida pena de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público por tiempo de dos años, así como al pago de una doceava parte de las costas del juicio.- Condenamos al acusado Rosendo, como autor de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público durante durante el tiempo de la condena y, además con carácter de principal, la referida pena de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público por tiempo de dos años, así como al pago de una doceava parte de las costas del juicio.- Absolvemos a los anteriores acusados de los delitos de omisión del deber de perseguir determinados delitos y de revelación de secretos que se les imputaban y a los también acusados Javier, Jose Carlos y Juan Alberto de la totalidad de delitos que les eran imputados. Con alzamiento de todas las medidas cautelares adoptadas frente a los mismos y declaración de oficio de las restantes tres cuartas partes de las costas procesales.- Acordamos la afectación de los objetos intervenidos a los condenados a satisfacer sus responsabilidades pecuniarias, con devolución a los absueltos de los que les fueron ocupados, y cuidando de conservar los que tengan carácter de prueba documental, así como las cintas de las grabaciones correspondientes.-Dése cuenta de lo resuelto en la presente sentencia a los instructores de los expedientes disciplinarios seguidos a los acusados por hechos relacionados con los aquí enjuiciados:- Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no les hubiera sido aplicado a otra distinta."
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Hugo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, contenido en el artículo 18.3 de la Constitución.- Segundo. Se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por aplicación indebida del artículo 408 del Código Penal.- Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación por aplicación indebida del artículo 451.3.b del Código Penal. 5.- La representación del recurrente Luis Francisco, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, artículo 24.1 y 2, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, motivo articulo por el cauce previsto en los números 1 y 2 del artículo 849, Lecrim, por quiebra la de presunción de inocencia.- Segundo. Al amparo del artículo 851.1, al consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.- Tercero. Al amparo del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por haber resultado condenado por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación.- Cuarto. Infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por inaplicación del artículo 8.1 del Código Penal.- Quinto. Al amparo del artículo 849.1 por aplicación indebida del artículo 451.3º letra b.- Sexto. Al amparo del artículo 849.1º, por aplicación indebida del artículo 408 del Código Penal.- Séptimo. Error de hecho en la apreciación de la prueba con sede en el número 2, del artículo 849, por ilegalidad o ilicitud de las escuchas telefónicas.
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- La representación procesal de Rosendo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánic del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, contenido en el artículo 18.3 de la Constitución.- Segundo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, concretándose la misma en el artículo 24, 2º de la Constitución, derecho a la presunción de inocencia.- Tercero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por infracción de precepto constitucional, artículo 24.1 y 2 de la Constitución que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución y los artículos 11 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Cuarto. Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 451.2 del Código Penal. 7.- Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de julio de 2005.
Recurso de Rosendo
Bajo el ordinal primero de los de su escrito y al amparo de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, ha denunciado vulneración del secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 CE. Entre otros motivos de impugnación, apunta el de que no figuran en la causa los autos relativos a las primeras interceptaciones telefónicas producidas en relación con los inculpados y ahora condenados, lo que -se dice- impide el adecuado control de constitucionalidad de la autorización de las mismas.
Puesto que de constatarse esta omisión y si tuviera el efecto que se predica, resultaría innecesario tratar de las demás objeciones formuladas a la sentencia, no sólo por este recurrente sino asimismo por los demás, debe procederse a su examen con carácter previo.
El primer volumen de las actuaciones de esta causa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Seu d'Urgell, se abre con un auto de 17 de agosto de 2001, de excelente factura, en el que consta que se inició -como Diligencias Previas 341/1998 del mismo- con motivo de la sospecha de posible implicación de algunos agentes de la Guardia Civil, destinados en La Farga de Moles, en actos de contrabando de tabaco.
En la aludida resolución se dispone, entre otras cosas, iniciar nuevas diligencias por presuntos delitos de revelación de secretos, falsedad documental, quebrantamiento de condena y omisión del deber de impedir determinados delitos, resultando imputados en ese momento, entre otros, los que ahora recurren. Esta causa, la nº 171/2003, presenta como primeras actuaciones el auto a que se ha hecho alusión, al que sigue el testimonio de diversas incidencias procesales producidas en la de procedencia.
Las primeras de éstas son dos oficios de la Guardia Civil, que informa al instructor del resultado de intervenciones telefónicas en curso, que ofrecen indicios de posibles delitos, y tienen como fin obtener la ampliación de la injerencia a nuevos teléfonos móviles de uso por los investigados. En ambos casos, siguen autos accediendo a lo interesado, en los que exclusivamente se discurre sobre el asunto concreto que los motiva.
Al folio 34 figura una nueva solicitud de la Guardia Civil, en la que se da cuenta al juzgado de que la escucha de las comunicaciones de Luis Francisco y Hugo hace pensar con fundamento que estarían considerando la posibilidad de hacer salir de España de forma clandestina a un individuo condenado por delito, que habría quebrantado su condena. El instructor, tras dictar un auto ampliando la investigación a esta actividad delictiva, dictó otro lo bastante motivado accediendo a intervenir un teléfono móvil de Hugo. Y con posterioridad y, a raíz de solicitudes que se apoyan en el resultado de las interceptaciones en curso, emitió otras resoluciones del mismo género, también suficientemente fundadas.
Como colofón de lo que acaba de exponerse, cabe afirmar que los autos del instructor dictados a partir de los dos primeramente aludidos, es decir, los que van directamente referidos a los hechos objeto de esta causa, no presentan problemas de validez, pues se ajustan a las exigencias constitucionales y legales, desarrolladas por conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta sala.
Pero el problema es que, en efecto, y según se denuncia en el primer motivo del recurso que se estudia, faltan en su totalidad los antecedentes en los que tienen origen las intervenciones de las que proceden los elementos probatorios de cargo en que básicamente se fundan las condenas impuestas en la sentencia impugnada.
En materia de interceptaciones telefónicas, no obstante la pobreza del tratamiento legal dispensado al asunto entre nosotros, reiteradamente denunciada con todo fundamento, existe, según se sabe, un elaborado corpus jurisprudencial, que tiene como exponente las sentencias del Tribunal Constitucional: 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio. De ellas resulta que la legitimidad constitucional de la injerencia en el secreto de las comunicaciones mediadas por el teléfono, aparece rigurosamente subordinada, entre otras cosas, a la existencia e individualización suficiente de indicios de delito grave, lo bastante expresivos como para que puedan ser intersubjetivamente apreciados. Indicios que el instructor autorizante habrá tenido que valorar de manera explícita, como única forma de dar fundamento a su decisión y que hace posible el control posterior de la calidad de la actuación, en otra instancia.
Pues bien, en este caso se sabe del resultado de algunas de las interceptaciones telefónicas producidas en la primera causa citada, que son las correspondientes a un segundo momento y figuran en ésta mediante testimonio. Se sabe también del modo como el material informativo resultante de las mismas fue tratado por el instructor. Pero, sin embargo, se ignora por completo lo relativo al porqué y al cómo de las injerencias producidas con anterioridad, en una primera etapa, en las que las citadas tienen origen. Y esto, a pesar de su relevancia objetiva, pues todas las intervenciones, desde el inicio hasta la última llevada a cabo, forman un continuum inescindible. Porque, como se ha visto, el antecedente de las intervenciones relevantes para la conena es el resultado de otras anteriores y así sucesivamente, hasta la primera acordada.
Esto hace que el cuadro probatorio de obligado examen en relación con el thema probandum sometido a la consideración de la sala sentenciadora, esté necesariamente formado por ese conjunto de intervenciones, que la misma tendría que haber valorado en su integridad. Y lo cierto es que no ha podido hacerlo, porque el instructor fragmentó las actuaciones que le permitieron obtener los datos iniciales relativos a la existencia del delito que ha motivado la condena, y con ello dejó fuera de esta causa antecedentes imprescindibles para evaluar, primero, la legitimidad de las intervenciones relevantes producidas en la misma, y, después, la racionalidad de la cadena de inferencias que es el sustrato objetivo del discurso sobre la prueba.
La consecuencia es que, al actuar de este modo, la audiencia Provincial ha resuelto en virtud de un examen parcial e incompleto de los antecedentes probatorios, y, por tanto, sin la posibilidad de saber si una parte relevante de las interceptaciones, que sirvieron para obtener elementos de cargo que se han demostrado fundamentales para el fallo, fue o no correctamente obtenida.
Esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varios supuestos de este género, es decir, de ausencia en las actuaciones de elementos fundamentales para apreciar la regularidad constitucional de determinadas intervenciones telefónicas, fundadas en los datos obtenidos en otras de las que no había constancia en la causa (SSTS 719/2005, de 6 de junio; 498/2003, de 24 de abril; y 1643/2001, de 24 de septiembre). Y lo ha hecho -en presencia de motivos como el que se examina- entendiendo que existía fundamento para la impugnación, por la imposibilidad objetiva de verificar la efectividad del cumplimiento de todos los presupuestos de legitimidad de la injerencia en el secreto de las comunicaciones de la que procedía, en lo esencial, la prueba de cargo determinante del fallo.
Es por lo que también en este caso debe decidirse en el mismo sentido, debido a que falta información procesal sobre el modo como se desarrollaron las escuchas mediante las que se tuvo noticia de que los ahora recurrentes podían estar preparando la salida de España de un sentenciado que había quebrantado su condena.
Como antes ya se ha dicho, al estimarse esta objeción, resulta innecesario entrar en el examen de las restantes planteadas por este recurrente, puesto que la irregularidad apreciada vicia de manera radical el núcleo central del cuadro probatorio. Y, de este modo, faltando prueba de cargo válida, hay que entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, del art. 24,2 CE, con las consecuencia prevista en el art. 11,1 LOPJ.
Además, la cuestión suscitada por Rosendo tiene relevancia no sólo en su caso sino también en el de los otros dos condenados, debido a que la prueba de cargo que les afecta se obtuvo de la misma defectuosa manera.
Consecuentemente, no es necesario entrar en el examen de lo restantes motivos planteados por Rosendo y tampoco en el de los recursos de Hugo y Luis Francisco.
III.
Estimamos el motivo primero -articulado por infracción de precepto constitucional- del recurso de casación interpuesto por la representación de Rosendo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, de fecha 20 de octubre de 2003 que le condenó junto a Hugo y Luis Francisco como autores de un delito de encubrimiento, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, sin que sea necesario entrar a conocer del resto de los motivos de este recurso ni de los formulados por los otros dos recurrentes.
Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil cinco.
En la causa número 48/2003, del Juzgado de instrucción número 1 de La Seu d'Urgell, seguida por delito de omisión del deber de impedir determinados delitos contra Hugo, nacido en Lleida el 31 de octubre de 1971, hijo de Cristóbal y de pilar con D.N.I. NUM000, con domicilio en Fuengirola (Málaga), Luis Francisco, nacido en Las Plamas de Gran Cnaria, hijo de José y de María Angeles con D.N.I. NUM001, con domicilio en Alpicat (Lleida), Javier, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el 28 de marzo de 1965, hijo de Antonio y de Olga, con D.N.I. NUM002 con domicilio en Bellcaire d'Urgell (Lleida), Jose Carlos, nacido en Santa Cruz de Tenerife el 8 de marzo de 1968, hijo de Enrique y de Pelegrina, con D.N.I. NUM003, con domicilio en Santa Cruz de Tenerife, Juan Alberto, nacido en Écija (Sevilla) el 29de mayo de 1958, hijo de Juan y de Antonia, con D.N.I. NUM004, con domicilio en Escaldes- Engordany (Principado de Andorra) y Rosendo, nacido en Málaga el 26 de julio de 1973, hijo de Carlos y de maría Auxiliadora, con D.N.I. NUM005, con domicilio en Málaga, la Audiencia Provincial de Lérida dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2003 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Conforme se ha razonado en la sentencia de casación la ausencia en la de instancia de elementos esenciales para la valoración de la prueba, vicia ésta de manera radical generando un auténtico vacío probatorio, que impide tener algunos hechos como probados.
Lo expuesto hace que esta sentencia deba ser absolutoria.
Absolvemos a Rosendo, Luis Francisco y Hugo del delito de encubrimiento a que habían sido condenado en la instancia y declaramos de oficio tres doceavas partes de las costas del juicio. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de las sentencia anulada en todo lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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