Empresa, identidad subjetiva y los fines del derecho penal
| Autor | Javier Cigüela Sola |
| Páginas | 215-241 |
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CAPÍTULO VI
EMPRESA, IDENTIDAD SUBJETIVA Y LOS FINES
DEL DERECHO PENAL
Otra de las principales fuentes de problemas en lo que respecta a posible
identidad penal de la empresa se encuentra en la cuestión de la identidad
subjetiva. Es decir, en la búsqueda en la organización de un soporte equi-
valente a lo que en el individuo se describe como conciencia penalmente
competente. Ya desde Locke la atribución de una conciencia al sujeto era
requisito necesario para poder predicar una identidad plena y, por tanto,
responsabilidad por los hechos pasados 1. Junto a la idea de autonomía,
podría considerarse la conciencia como el otro gran paradigma en el que
se han anclado tanto la responsabilidad como la individualidad a lo largo
de la modernidad 2. Más allá del análisis que hemos hecho de la teoría de
sistemas y la sustitución de la conciencia por la autopoiesis (cap. II.2), es
necesario tratar la cuestión de si la falta de conciencia subjetiva en la em-
presa supone algún tipo de impedimento en lo que a los fines del Derecho
penal respecta.
1. INTRODUCCIÓN: LA RELACIÓN ENTRE EL PROBLEMA
DE LA CONCIENCIA EN EL DERECHO PENAL
Y LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL
Como se ha descrito anteriormente, el hecho de que la empresa funcione
necesariamente a través de agentes libres y autoconscientes condiciona sig-
nificativamente su acoplamiento al discurso penal. En términos subjetivos,
ello supone que, a diferencia del individuo, en cuyo acto reflexivo no hay
1 LOCKE, An Essay Concerning Human Understanding, Libro II, Cap. XXVII, § 9. Sobre ello,
HAUSER, Personale Identität, pp. 39 y ss., 51 y ss. FRENCH (Collective Responsibility, p. 134), por su
parte, argumenta que, a pesar de ello, es posible defender la capacidad de responsabilidad de la
corporación. Con referencias a LOCKE, JAKOBS, Strafbarkeit, p. 569; LOTTER, Scham, Schuld, Verant-
wortung, pp. 65 y ss.; críticamente, FINNIS, Intention & Identity, p. 43.
2 Cfr. LOTTER, Scham, Schuld, Verantwortung, pp. 19 y ss.; PAWLIK, Unerlabute Verhalten,
pp. 18 y ss.
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nadie que se interponga 3, la empresa, por su naturaleza compuesta, pasa en
sus actos reflexivos (y también en su comportamiento observable y exter-
no) por los seres autoconscientes que la constituyen como miembros; o lo
que es lo mismo, tiene una «reflexividad (o autorreferencialidad) mediata» 4.
Incluso entre quienes argumentan para la empresa una especie de réplica
de la autoconsciencia —como la «colectivización de la razón» y la existen-
cia de un punto de vista de un «nosotros colectivo» (Pettit) 5— se acaban
reconociendo diferencias decisivas entre ambos sujetos como la falta de
«espontaneidad» 6. Según se ha observado en el análisis previo, el modo en el
que opera la memoria organizativa, así como el problema de la originación,
demuestran esa falta de inmediatez en el «volver sobre sí» de la empresa.
En términos prácticos, ello supone que la empresa no tiene la capacidad de
«saber de sí misma», y ello podría ser relevante de cara a decidir si, por ejem-
plo, la empresa merece un castigo por un delito, o si es posible dirigírsele un
deber jurídico-penal.
El argumento de la falta de conciencia competente en la empresa está
presente, en primer lugar, en la crítica de Jakobs contra la culpabilidad em-
3 En ese sentido, TUGENDHAT, Identidad personal, p. 9: «Lo que nos distingue [...] no es que
tengamos una vida interior (autopoiesis, J. C.) sino que cada uno de nosotros tiene —como lo ha
demostrado HEIDEGGER— una relación primaria hacia su ser, hacia la vida que le toca vivir»; en
este punto el autor explica fenomenológicamente lo que había dicho ya HEGEL (Grundlinien, § 7)
respecto a la individualidad como identidad que se vuelve hacia sí.
4 Sobre la falta de reflexividad en la empresa, VON FREIER, Verbandsstrafe, p. 120; LEIPOLD,
Plädoyer, p. 383; al respecto del Estado, LARENZ, Juristischen Persönlichkeit, p. 212: «Mientras la
personalidad del individuo se realiza inmediatamente en su obrar voluntario, el Estado se realiza
sólo a través de los hombres como sus miembros y órganos». Sobre la asociación en concreto,
LARENZ afirma que su modo de integrarse como voluntad, tanto hacia dentro como hacia fuera, es
a través de la representación (p. 237). BÖSE (Strafbarkeit von Verbänden, pp. 18, 23), por su parte,
se expresa en términos de falta de «interioridad» y de conciencia en la empresa; en sentido similar,
HUSS, Strafbarkeit, p. 239; PEGLAU, Unbeanwortete Fragen, p. 407. Claramente, NEUHÄUSER, Un-
ternehmen, p. 123: «Las empresas son agentes conscientes y morales porque sus integrantes son
agentes conscientes y morales». Desde una óptica filosófica, MILLER/MAKELA (Collective Moral Res-
ponsibility, p. 648) afirman que «los únicos procesos de racionalidad que tienen lugar son procesos
de racionalidad individual en las cabezas de los trabajadores individuales; no hay proceso de racio-
nalidad colectiva que tenga lugar». En sentido contrario, KOHLHOFF, Kollektivstrafe, pp. 308 y ss.
5 Destaca en este sentido el planteamiento de ARTAZA VARELA (Empresa, p. 377) quien, si-
guiendo a PETTIT, argumenta la posibilidad de libertad en el colectivo, así como de autoconciencia
en la medida en que, como equivalente de la «yoidad» del individuo, el sujeto colectivo es reco-
nocido como un «nosotros» en las relaciones discursivas; esa la razón por la cual se convierte en
candidato a ser sujeto en las relaciones de responsabilidad en una sociedad que lo «toma en serio».
También, hablando de un «Wir Gefühl», LAMPE, Systemunrecht, p. 714.
6 PETTIT, Teoría de la libertad, p. 224, afirma sobre los sujetos colectivos que «carecen de
centros de percepción, memoria o sentimiento; conciben ideas colectivas sólo acerca de un limi-
tado número de cuestiones, relacionadas con el objetivo que se hayan propuesto conseguir; y son
criaturas artificiales, cuyas respuestas pueden guiarse por la razón, sólo de forma laboriosa, y no con
la espontaneidad característica de los seres humanos individuales»; en sentido parecido, ARTAZA
VARELA, Empresa, p. 222. A pesar de ello estos autores reconocen en los colectivos la capacidad de
responsabilidad, en el caso de ARTAZA, también de responsabilidad penal.
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