Derecho penal e identidad penal. Tres críticas metodológicas y el desafío de la identidad del sujeto colectivo
| Autor | Javier Cigüela Sola |
| Páginas | 127-151 |
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CAPÍTULO III
DERECHO PENAL E IDENTIDAD PENAL.
TRES CRÍTICAS METODOLÓGICAS Y EL DESAFÍO
DE LA IDENTIDAD DEL SUJETO COLECTIVO
Antes de entrar a analizar los diferentes aspectos problemáticos de la
relación entre identidad colectiva y culpabilidad penal, es necesario realizar
una primera aproximación tanto al concepto de identidad en sentido gene-
ral, como también a la identidad de la organización colectiva en concreto. El
objetivo es explorar qué tipo de identidad se le atribuye al tipo de colectivos
que denominamos organizaciones —paradigmáticamente: las empresas—.
No obstante, con anterioridad es necesario realizar dos aclaraciones meto-
dológicas, a través de las cuales se ordenarán determinadas ideas relaciona-
das con la actual discusión sobre la culpabilidad empresarial, y que servirán
para sentar algunas bases para la posterior discusión.
1. DOS CUESTIONES PREVIAS
1.1. La cuestión metodológica: la culpabilidad colectiva
como un problema conceptual
Como se ha explicado en el anterior capítulo, gran parte de las funda-
mentaciones sociológicas de la culpabilidad empresarial se han realizado
sobre la base de un método funcional: en tanto el sistema jurídico decide
«en función» de sus propias necesidades organizativas, y si estas así lo inter-
pretan, tanto sujetos individuales como colectivos pueden ser reconstruidos
y observados como si fueran «lo mismo» 1. Incluso desde posiciones que no
1 TEUBNER/HUTTER, Homo Oeconomicus, p. 579; sobre la equivalencia funcional, LUHMANN,
Soziologische Aufklärung I, pp. 9-30. Diferentes versiones de esta equiparación o analogía entre
sujeto individual y colectivo se encuentran en HEINE, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, p. 271; Ver -
bandsstrafrecht, p. 103, quien habla de una «transposición analógico-funcional» de las categorías
penales del primero al segundo; como también HIRSCH (Asociaciones, p. 1112), quien habla de
ambos en términos de «fenómenos paralelos»; véase al respecto, críticamente, GIMÉNEZ ALCOVER,
Niklas Luhmann, pp. 53 y ss. En relación a la responsabilidad colectiva, DAN-COHEN (Sanctioning
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son abiertamente funcionalistas se sostienen opiniones similares, como por
ejemplo cuando se afirma que la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas se ha de aceptar por razones político-criminales; esto es, por razones
de funcionalidad en relación a determinados fines 2. Los mismos autores fun-
cionalistas insisten en que sus planteamientos son «planteamientos norma-
tivos», contraponiéndolos a quienes excluyen a las personas jurídicas desde
posiciones, según critican, excesivamente «naturalistas», «ontologicistas» o
«idealistas». Así, se critica la exclusión de las personas jurídicas esgrimiendo
que ello se debe a la utilización de conceptos de acción, hecho antijurídico,
causalidad o culpabilidad demasiado apegados a la subjetividad individual
—demasiado idealistas 3/esencialistas 4— o a la realidad objetiva —demasia-
do naturalistas/ontologicistas 5—. Se propone, en cambio, su sustitución por
conceptos funcionales, más abiertos a su utilización respecto a organizacio-
nes: así, a la persona jurídica se le podría atribuir funcional/normativamente
una culpabilidad por organización, con independencia de que sea incapaz
Corporations, p. 18 ) afirma que «las corporaciones son punibles si y sólo si su punición se acercase
o fuese equivalente a la punición de seres humanos individuales», tras lo cual identifica dos tipos
de teorías por las que se pretende justificar tal equivalencia, la vía «holística» y la «reduccionista».
2 Por ejemplo, ZUGALDÍA, Responsabilidad, pp. 17 y ss. Sobre ello, WELLS, Corporations
(2001), p. 76. Tempranamente, OSTERMEYER, Kollektivschuld im Strafrecht, p. 76, desde un Dere-
cho penal orientado al resultado («Das Strafrecht ist am Erfolg orientiert»): «La labor del Derecho
penal en una sociedad industrial es hacer dogmáticamente tangible la culpabilidad colectiva». BOL-
DOVA (Introducción, p. 225) afirma que son razones utilitaristas las que se emplean habitualmente
para justificar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En ese sentido, también FRISCH,
Punibilidad, pp. 839 y s.; HIRSCH, Asociaciones, pp. 1112 y s., se remite a las últimas evoluciones de
la pena como exclusivamente orientada a la prevención para sostener la capacidad de las personas
jurídicas de soportarla. No obstante, en WOLF (Kollektive Verantwortung, pp. 181 y ss.) se podría
encontrar una teoría utilitarista de la pena no orientada exclusivamente a la prevención.
3 Críticos con la responsabilidad penal colectiva, desde una posición influenciada por el idea-
lismo hegeliano, KÖSTLIN, System, § 40, pp. 121 y ss.; ABBEG, Lehrbuch, §§ 70, 71; Sobre ello, VON
FREIER, Verbandsstrafe, pp. 126 y ss. (nota 308); PAWLIK, Unrecht des Bürgers, pp. 290 y ss. En el
planteamiento de HEGEL (Grundlinien, p. 411, §§ 250 y ss.) la persona jurídica aparece tan sólo en
el momento de la «eticidad» («Sittlichkeit»), pero no en el de la moralidad («Moralität»), siendo
precisamente este momento el que sirve de contexto para la imputación subjetiva en el Derecho
penal.
4 Por ejemplo, REYES ALVARADO, Verbandshaftung, p. 426: «Una concepción normativa de la
teoría del delito reconoce que el concepto de persona no es ontológico, sino aplicable a cada uno
de los sujetos de derechos y deberes».
5 Así, REYES ALVARADO, Verbandshaftung, pp. 413 y ss. En sentido similar, en su defensa de la
culpabilidad colectiva, KOHLHOFF, Kollektivstrafe, pp. 299, 297: «El Derecho y la ética no deben
concluir en un biologicismo». Por su parte, GÓMEZ-JARA (Fundamentos, pp. 148 y ss.) remite repe-
tidamente, en sus críticas a quienes se oponen a la culpabilidad empresarial (JAKOBS, VON FREIER o
KÖHLER), a la influencia del idealismo alemán. Califica, además, de «naturalista» la crítica a la «falta
de hecho» de la persona jurídica, Id., p. 145, nota 414. También, BACIGALUPO SAGGESE, Responsa-
bilidad, p. 100: «En este sentido, se verá más adelante como una normativización del concepto de
sujeto debería permitir romper con el naturalismo que ha dominado desde Savigny en esta materia.
Presupuesto de esta reorientación es la superación de la filosofía de la conciencia y reemplazo de la
razón práctica por la razón comunicativa». Acerca de la tensión entre normativismo y naturalismo
en lo que a la pena a la persona jurídica respecta, véase VON FREIER, Verbandsstrafe, pp. 112 y ss.
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