SAP Las Palmas 84/2006, 20 de Febrero de 2006
| Ponente | LUCAS ANDRES PEREZ MARTIN |
| ECLI | ES:APGC:2006:419 |
| Número de Recurso | 92/2005 |
| Número de Resolución | 84/2006 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
ANGEL GUZMAN MONTESDEOCA ACOSTACARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOTLUCAS ANDRES PEREZ MARTIN
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta
MAGISTRADOS: Don Carlos García Van Isschot
Don Lucas Andrés Pérez Martín.
SENTENCIA 84
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veinte de febrero de dos mil seis;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Juicio Ordinario nº 1078/2002 seguidos a instancia de la mercantil CONSTRUCTORA EMILIO VEZA S. A., parte demandante, apelante en esta alzada, representado en la misma por el Procurador DON ESTEBAN PÉREZ ALEMÁN y asistida por el Letrado DON SERAFÍN G. GARCÍA ZUMBADO, contra la mercantil CONSTRUCCIONES MOLA 2000 S. L., parte demandada, apelada en esta alzada, representada en la misma por el Procurador DON JORGE CANTERO BROSSA y asistida por el Letrado DON RICARDO SECO DURÁN, siendo ponente el Sr. Magistrado DON Lucas Andrés Pérez Martín.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó en los autos de juicio Ordinario nº 1078/2002, del que dimana el presente Rollo, Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales el Procurador de los tribunales DON ESTEBAN PÉREZ ALEMÁN en nombre y representación de la entidad mercantil CONSTRUCTORA EMILIO VEZA S. A. contra la entidad mercantil CONSTRUCIONES MOLA 2000 S. L., DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE LA ENTIDAD MERCANTIL Construcciones Mola 2000 S. L. adeuda a la actora la suma de DIEZ MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (10.966,58 euros), condenándola a abonar a la demandante dicha cantidad, con intereses legales, desde la fecha de la interpelación judicial.
Las costas cada parte habrá de abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad
.
La referida sentencia, de fecha 24 de mayo de 2004 , se recurrió en tiempo y forma en apelación por la demandante, interponiéndose tras su anuncio el citado recurso con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la recurrida presentó escrito de oposición al recurso planteado por su adverso, alegando cuanto tuvo por conveniente. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista en esta alzada, se señaló para discusión, votación y fallo el día 6 de septiembre de 2005. Habiéndose producido problemas técnicos para el visionado del acto del juicio, y centrado el debate en un asunto de valoración de la prueba, esta Sala ha esperado a la resolución de dichos problemas y, una vez solventados dichos problemas, y visionada toda la prueba practicada en el juicio, dicta la presente resolución.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
El asunto jurídico planteado en la presente litis es el relatado con detalle en los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, hechos que se han de dar por reproducidos en su totalidad, toda vez que las impugnaciones de las partes no se deben a los hechos allí recogidos, sino a la valoración de las pruebas realizada en la sentencia a quo.
La Sentencia de Primera Instancia, en su primer fundamento de Derecho estudia las alegaciones que realizó la demandada Ens. Escrito de oposición a la demanda respecto a las modificaciones de la obra que afirma no deber pagar, recogiendo la Jurisprudencia que establece que la aceptación de las modificaciones puede ser hasta tácita, y que incluso puede presumirse por la falta de oposición.
En un primer momento, se ha de señalar que, tanto el informe pericial del director facultativo de la obra, Don Armando, como la propia parte admite por la vía de los hechos que existen modificaciones de la obra que se han dado de manera necesaria, y que se deben abonar, toda vez que admiten un incremento sustancial del presupuesto ya desde el momento preprocesal, en el escrito de 31 de julio de 2001 que consta en el expediente (folio 496), comunicado a la demandante. Así mismo, en el recurso se ha aquietado a la resolución judicial en tal aspecto, de lo que se deriva su confirmación. Lo que se discute, pues, no son las modificaciones de la obra, sino el valor que se le ha de dar a las mismas y al resto del presupuesto.
Sin embargo, y a pesar de que este aspecto esté admitido de manera pacífica, sí que debemos recoger algo al respecto de la admisión tácita de las mejoras y de la práctica que se ha llevado a cabo en el transcurso de la práctica constructiva de la vivienda que posteriormente ha provocado el presente litigio, por la falta de acuerdo en la liquidación contractual. Lo que quedó absolutamente probado en el acto del juicio fue que la demandada, dueña y propietaria de la obra, conoció las modificaciones que se fueron produciendo en la obra, toda vez que así lo fue haciendo constar el arquitecto técnico, facultativo director de la obra en su ejecución y en su dirección económica, en quien delegó. También es un elemento esencial, de cara a la demandante, establecer que ha quedado probado, tanto por la documental de las certificaciones, como por las comunicaciones desarrolladas durante el transcurso de la obra, como por la pericial practicada y su aclaración, y por su propia declaración, que la dirección facultativa advirtió que dichas modificaciones requerían, por obligación contractual, previo acuerdote precios contradictorios, acuerdo previo que nunca se llegó a producir.
El hecho de que las certificaciones (facturas) presentadas por la constructoras fuesen certificadas por el director técnico de la obra conformes sólo como "pago a cuenta" de la entrega final por la falta de acuerdo previo de precio contradictorio, no legitima a la propietaria a que, certificadas de tal manera una y otra certificaciones, hasta la novena, quiera evitar que se contabilicen dichas modificaciones en el pago final de lo ejecutado. Incluso alguna certificación, aislada, eso sí, se recibe sin tacha de error, al respecto.
El hecho de que el propietario no llevase a cabo una acción más contundente puede haberse debido a su enfermedad, no negada en el proceso, y alegada verbalmente por ésta y por el perito, o por cualquier otra causa, pero la inexistencia de denuncia del contrato provoca consecuencias jurídicas que debe asumir la parte. Por ello procede confirmar la resolución en cuanto a considerar las modificaciones consentidas por conocidas y no evitadas, por la demandada, dentro de los trabajos que han de considerar incluidos en el concepto de contrato ampliado por las modificaciones existentes en el mismo, y contabilizarse a los efectos de pago de la factura, aspecto sobre el que incidiremos en el Fundamento Jurídico quinto.
Respecto a la alegación de la demandada de la inexistencia de aceptación, o de aceptación provisional de la obra con defectos, y por ello la alegación de la retención del 5 % del pago en su oposición a la demanda, la misma admite el contenido de la resolución a quo, que recoge profusamente la jurisprudencia que establece, dentro de las circunstancias que permiten considerar la recepción tácita de la obra, que la misma sea utilizada por el adquirente, lo que deriva la inmediata obligación de pago al comitente. En esta situación las partes han admitido expresamente que la obra no sólo fue recibida por la propietaria, sino que ésta ya la ha vendido a terceros. Esta situación provoca que podamos discutir, según los dictámenes existentes, la valoración de las obras efectuadas, pero que en ningún caso se pueda aplicar la consideración de inexistencia de recepción, que es palmaria y evidente, y por ello que no se pueda aplicar la retención del 5 % del valor de la obra.
Respecto a la mora, no es de aplicación, tal y como establece l sentencia a quo, aspecto que tampoco es impugnado por la parte a la que le perjudica, la demandada recurrida, por lo que también ha de ser admitida. Estas admisiones ya citadas provocan, por lo tanto, que la presente resolución se deba centrar en la valoración de la prueba contenida en autos, y en concreto de las dos periciales aportadas por las partes, ya que en ellas se centra el contenido del escrito de interposición del presente recurso.
Centrados en la valoración de la prueba pericial presentada, hemos de dejar indicado que, amén de la regulación de la actual LEC, es principio asentado en nuestra más alta Jurisprudencia, la de que la valoración de la prueba pericial ha de ser efectuada con libertad por los Jueces y Tribunales, dentro de las reglas de la sana crítica. Así, la reciente STS 869/05 de 15 de noviembre (RJ 2005/1631 ), recoge expresamente en su FJ tercero;
TERCERO Alterando el orden de exposición, procede entrar a examinar el motivo cuarto en que, por el cauce procesal del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) , se denuncia infracción de los arts. 1253 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y 632 de la citada Ley Procesal . La impugnación se contrae a no haberse declarado como daños en el edificio los constituidos, según el informe pericial judicial, por las fisuras existentes en la tabiquería de la primera planta (viviendas 1º A, 1º D y 1º F de las examinadas) que coinciden, por lo general, con zonas donde la estructura se encuentra especialmente solicitada (luces de forjados...
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