SAP Baleares 400/2007, 26 de Octubre de 2007
| Ponente | CATALINA MARIA MORAGUES VIDAL |
| ECLI | ES:APIB:2007:1717 |
| Número de Recurso | 380/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 400/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00400/2007
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000380 /2007
S E N T E N C I A Nº 400
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ
MAGISTRADOS:
DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS
DOÑA CATALINA MORAGUES VIDAL
En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de Octubre de dos mil siete.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Inca, bajo el número 465/06, Rollo de Sala nº 380/07, entre partes, de una como actor-apelante D. Luis Enrique, representado por la Procuradora Dª Beatriz Ferrer Mercadal y asistida del Letrado D. Antonio Juliá, de otra, como demandado-apelado D. Bernardo, representado por la Procuradora Dª Monserrat Montané Ponce y asistido del Letrado Sr. Cañellas Crespí.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª CATALINA MORAGUES VIDAL.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Inca, se dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2007, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Enrique contra D. Bernardo debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos de aquel, acordando el alzamiento de la ejecución de la obra decretada al inicio del presente procedimiento e imponiendo las costas a la parte actora".
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites por esta Sala se acordó el señalamiento para la votación y fallo el día 19 de octubre de 2007.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se alza la parte actora, don Luis Enrique, contra la sentencia dictada en la primera instancia que resuelve desestimar la demanda por dicha parte interpuesta, sobre suspensión de obra nueva, contra don Bernardo, por entender, la jueza "a quo", que al ser la pared que esta construyendo el demandado medianera no cabe la protección cautelar interesada en la demanda. Se muestra disconforme el demandante con dicha resolución y solicita de este Tribunal su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime la acción ejercitada, esgrimiendo en apoyo de tal pretensión los motivos que, resumidamente, se pasan a exponer: a) errónea apreciación y valoración de la prueba practicada, por cuanto del acervo probatorio se infiere que las paredes de la edificación que construye el demandado invaden parte de su solar; b) no ha resultado acreditado que la pared o muro que se construye tenga la naturaleza de medianera puesto que el actor no acudió al replanteo y no consintió en momento alguno que el muro fuera común, siendo que la servidumbre de medianeria no puede ser impuesta a la fuerza por un dueño al otro, sino que precisa un acuerdo de voluntades; c) infracción del artículo 572 del Código Civil al no ser aplicable al supuesto de autos, dado que, en el presente caso, no se trata de edificios contiguos, sino sólo de una edificación en el solar del demandado, habiendo interpretado la jurisprudencia a sensu contrario dicha norma en el sentido de presumirse que cuando se hace una edificación colindante a terreno no edificado, ha de presumirse que el muro de separación no es medianero, sino exclusivo del dueño de la edificación.
La parte demandada hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la plena confirmación de la sentencia apelada.
El procedimiento de suspensión de obra nueva, hoy regulado en el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, y anteriormente recogido en el artículo 1663 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se configura, bajo la nueva legalidad procesal, como un procedimiento ordinario con especialidades a tramitar por los cauces del juicio verbal, de naturaleza sumaria y, por tanto, sin producir excepción de cosa juzgada (artículo 447 LEC ). La jurisprudencia ha venido manteniendo ya de antiguo que se trata de un proceso cautelar conservativo...
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