STS 337/2005, 6 de Mayo de 2005

En el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Almería, se siguió juicio ordinario declarativo de menor cuantía promovido por la entidad Frutera Internacional, S.A., siendo parte demandada la entidad Terratest, S.A. Con fecha 18 de febrero de 1.992 se dictó Sentencia estimatoria de la demanda, que fue recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial de Almería, dictándose al efecto, Sentencia con fecha 16 de julio de 1.992, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que con parcial estimación de los recursos de apelación deducidos contra la sentencia dictada con fecha 18 de febrero de 1992 por el Jdo. 1ª Instancia nº 2 de Almería en los autos sobre acción decenal de los que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar: 1) Estimamos parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. José Terriza Bordiú en representación de Frutera Internacional S.A. frente a Terratest S.A. y a Ingeniería y Centro de Cálculo S.A., respectivamente representadas por los Procuradores Dª María Luis Alarcón Mena y D. Salvador Martín Alcalde, y, así: a) Condenamos a Terratest, S.A. a que realice a su costa las obras que resulten necesarias para la reparación de los desperfectos causados en las naves industriales a que se refiere la demanda, a raíz de la anterior reparación efectuada por Terratest, S.A. a que se refiere esta litis, o alternativamente, a elección de la actora, a que le pague el importe de dicha reparación, que se fijará en ejecución de sentencia. b) Condenamos a Terratest, S.A. a que indemnice a la actora por los perjuicios derivados de los citados desperfectos, que se concretarán y liquidarán en ejecución de sentencia. c) Absolvemos a Terratest S.A. del resto de los pedimentos formulados frente a ella. d) Absolvemos a Ingeniería y Centro de Cálculo S.A. de cuanto se pide frente a ella. 2) Estimamos la reconvención deducida por Terratest, S.A. frente a Frutera Internacional S.A. y, en consecuencia, condenamos a ésta a que pague a aquella la cifra de un millón cuatrocientas setenta y siete mil doscientas dieciséis pesetas, más su interés legal desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, interés que se acrecentará a partir de la fecha de la presente sentencia en la forma prevista en el art. 921.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3) Las costas de primera instancia derivadas de la demanda principal serán satisfechas por Fruinsa y Terratest S.A., pagando cada una de las causadas a su instancia y las comunes por mitad, exclusión hecha de las producidas por la traída a la causa como demandada de Ingeniería y Centro de Cálculo, S.A., las cuales serán satisfechas por la parte actora. 4) Las costas de la primera instancia derivadas de la demanda reconvencional serán satisfechas por la parte actora reconvenida, es decir Fruinsa. 5) No se formula condena en costas respecto de las causadas en esta alzada por la sustanciación de los recursos.".

Instada la ejecución de la Sentencia, el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Almería, dictó Auto con fecha 3 de febrero de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "DECIDO: Estimo parcialmente el incidente de ejecución de sentencia interpuesto por el Procurador D. José Terriza Bordiú, en representación de Frutera Internacional S.A., frente a Grupo Terratest, Cimyson, Icos, S.A., representado por la Procuradora Dª. María Luisa Alarcón Mena y condeno a Terratest S.A. a abonar a Frutera Internacional, S.A. la cantidad de 50.576.353 pesetas, más los intereses legales sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en este incidente.".

Recurrido en apelación, la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, dictó Auto de fecha 30 de septiembre de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "LA SALA ACUERDA: Desestimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Frutera Internacional S.A.; y estimando íntegramente el deducido por la representación procesal de Grupo Terratest Cimyson Icos, S.A., DEBEMOS REVOCAR como revocamos el auto de fecha 3 de febrero de 1997, recaído en el Juicio declarativo de menor cuantía número 680/90 del Juzgado de primera instancia número dos de Almería del que trae causa esta alzada, dictando otro por el que declaramos no haber lugar a fijar cuantía alguna por perjuicios en ejecución del punto 1) b) del fallo de la Sentencia de esta misma Sección de la Audiencia de fecha 16 de julio de 1992, todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.".

1.- La Procurador Dª. Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de la entidad "Frutera Internacional S.A.", interpuso recurso de casación respecto el Auto dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de fecha 30 de septiembre de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Al amparo del nº 2º del art. 1.697 LEC y de la Jurisprudencia interpretativa de esta forma de casación, fundado en el supuesto de haber proveído en contradicción con lo ejecutoriado, por cuanto el auto de fecha 30 de septiembre de 1998, no otorga nada de lo mandado en la sentencia firme dictada por la mencionada Audiencia de fecha 16 de julio de 1992.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Javier del Campo Moreno, en nombre y representación de la compañía mercantil "Grupo Terratest Cimyson Icos, S.A." (hoy "Terratest Técnicas Especiales, S.A." y en adelante Terratest), presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de abril de 2.005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por la entidad mercantil FRUTERA INTERNACIONAL, S.A. se dedujo demanda sobre responsabilidad contractual derivada de contrato de ejecución de obra contra la también compañía mercantil TERRATEST, S.A., que dio lugar al juicio declarativo de menor cuantía nº 680 de 1.990 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, que terminó por Sentencia de la Audiencia Provincial de esta última Capital de 16 de julio de 1.992 en cuya parte dispositiva se condena a la entidad demandada Terratest S.A. a realizar las obras que resulten necesarias para la reparación de los desperfectos, o alternativamente, a elección de los actores, a que pague el importe de dicha reparación, que se fijará en ejecución de sentencia y a que indemnice a la actora por los perjuicios derivados de los citados desperfectos que se concretarán y liquidarán en ejecución de sentencia, y se condena a la actora Frutera Internacional S.A. a que pague a Terratest S.A. la cantidad de un millón cuatrocientas setenta y siete mil doscientas dieciseis pesetas más intereses.

La problemática objeto de enjuiciamiento se refiere a la ejecución de sentencia en relación con el apartado relativo al pronunciamiento condenatorio de la demandada al pago de los perjuicios derivados de los desperfectos.

Para la clarificación de la cuestión deben tenerse en cuenta los datos siguientes:

1. Frutera Internacional S.A. -FRUINSA- cifra los perjuicios sufridos en 100.241.060 pts. derivados de los desperfectos y desglosa la cantidad total reclamada en los siguientes apartados: 1.- Gastos extraordinarios soportados por Frutera Internacional S.A. durante las campañas agrícolas 91/92, 92/93 y 93/94 en que dicha entidad se vio imposibilitada de utilizar las instalaciones siniestradas de su propiedad, más los intereses legales correspondientes a los pagos efectuados por Frutera Internacional, S.A.. En dicho apartado incluye el importe de alquileres de otros almacenes o naves, gastos de mano de obra y encargados para cada uno de los almacenes alquilados, importe de Transportes extras desde Benahadux a los citados almacenes y gastos de operaciones realizadas.

   2. - Pérdida de superficie del almacén a consecuencia de las obras de reparación y reconstrucción realizadas.

   3. - Averías producidas a consecuencia directa de la rotura de la cimentación defectuosa realizada por Terratest y reparaciones necesarias derivadas de aquella.

   4. - Honorarios de Técnicos exigidos por la Ley (diseño de proyecto de reconstrucción y de dirección de obras de ejecución del mismo).

   5. - Honorarios de Abogado y Procurador exigidos por la Ley necesarios para lograr sentencia condenatoria.

   6. - Interés legal del dinero empleado en cada una de dichas partidas.

   7. - Beneficios dejados de obtener, daño moral y trastornos comerciales con clientes y proveedores.

2. La entidad ejecutada impugnó la relación anterior alegando que sólo se pueden indemnizar los daños y perjuicios cuyas bases se hayan delimitado en la sentencia que se ejecuta, sin que pueda dejarse para la fase de ejecución la determinación de dichas bases, y que los perjuicios derivados de los desperfectos ocasionados ya han sido liquidados en el anterior incidente de ejecución que tuvo lugar, por lo que afirma no haber lugar a la indemnización solicitada.

3. El Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería de 3 de febrero de 1.997 resolvió el incidente de ejecución de sentencia estimando parcialmente la petición de Frutera Internacional S.A. y fijando la cantidad indemnizatoria en la suma global de 50.576.353 pts., que corresponden a los parciales pérdida de superficie experimentada -2.639.000 pts.-, honorarios de técnicos que han sido necesarios para la reforma de la nave hortofrutícola -2.937.300 pts.- y obras realizadas por diversas empresas para reparar averías -45.000.053 pts.-; y,

4. El Auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de la citada Capital de 30 de septiembre de 1.998 (Rollo 378 de 1.997) desestima el recurso de apelación de Frutera Internacional, S.A. y estima el del Grupo Terratest Cimyson Icos, S.A., revoca el Auto del Juzgado y declara no haber lugar a fijar cuantía alguna por perjuicios en ejecución del punto 1 b) del fallo de la Sentencia de 16 de julio de 1.992.

Por la entidad mercantil FRUTERA INTERNACIONAL S.A. -FRUINSA- se interpuso recurso de casación contra la resolución recaída en ejecución de sentencia articulado en un único motivo con el siguiente enunciado: "al amparo del número 2 del art. 1.687 LEC, y de la jurisprudencia interpretativa de esta forma especial y autónoma de casación, fundado en el supuesto establecido en dicho precepto de haber proveído en contradicción con lo ejecutoriado, por cuanto el Auto de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 30 de septiembre de 1.998, no otorga nada de lo mandado en la sentencia firme de la misma AP, de fecha 16 de julio de 1.992, recaída en los autos del juicio ordinario de menor cuantía nº 680/90, y no respeta el contenido del título ejecutorio por ordenar no haber lugar a fijar cuantía alguna por daños y perjuicios. El motivo se esquematiza a fines de claridad expositiva en cinco apartados, con las siguientes rúbricas: Primero: Exposición del supuesto de hecho; el fallo de la ejecutoria y el efecto de cosa juzgada formal; Segundo: Pronunciamiento de la Sentencia firme objeto de ejecución; apertura de la instancia casacional por incumplimiento de la obligación de determinación del importe de los daños y perjuicios causados, en los trámites de ejecución de Sentencia; Tercero: Contenido del fallo y diferente naturaleza de las partidas indemnizatorias contenidas; inconfundibilidad de la condena a cumplir y llevar a efecto el contrato pactado y la condena a indemnizar el daño causado derivado de dicho incumplimiento; Cuarto: El auto recurrido contradice abiertamente lo ejecutoriado; y, Quinto: Procede que esta Sala entre a fijar el "quantum" indemnizatorio, supliendo la falta de pronunciamiento al respecto, de que adolece el Auto que ha puesto fin al procedimiento de ejecución de Sentencia en la instancia.

Las alegaciones de primer apartado expositivo no aportan ningún argumento de interés, pues en la resolución recurrida no se desconoce la cosa juzgada formal: lo único que hace la resolución recurrida es no aceptar los conceptos que integran la relación de daños y perjuicios de la ejecutante por entender que, o no se corresponden con la indemnización de perjuicios a que se refiere la sentencia que se ejecuta, o no se ha probado su realidad o su cuantía.

La argumentación del segundo apartado parte de un presupuesto inasumible, cual es el de que hay que fijar el importe de los perjuicios, aunque los conceptos de la relación no se correspondan con los que constituyen la previsión de la sentencia, o aunque no se prueba su realidad o cuantía. Como razona con cabal acierto la resolución objeto de recurso, la ejecutoria dice que hubo perjuicios en abstracto, pero es preciso concretarlos en la ejecución "y será la parte actora [ejecutante] la que tenga que concretarlos, fijarlos uno a uno y probar que existe un nexo causal entre los vicios ruinógenos y el perjuicio que en cada caso sostenga que tuvo, constituyendo un prius respecto de la liquidación". La resolución impugnada no niega lo que la sentencia dice, por lo que no hay contradicción con lo ejecutoriado; sólo exige, como procesalmente resulta ineluctable, que se concreten y pruebe su realidad. Si no fuera así, en el primer aspecto -sustantivo- cabría la eventualidad de incluir conceptos que no se corresponden con los que la ejecutoria previó, es decir los perjuicios derivados de los desperfectos, y en el segundo aspecto -probatorio- se dejaría al arbitrio de una de las partes la fijación del importe de la reclamación, con la consiguiente total indefensión de la otra parte, pues, cuando se trata de la liquidación de daños y perjuicios, no se hace recaer sobre la ejecutada la prueba de que las sumas reclamadas no corresponden, en su devengo o en su cuantía, a la realidad (arts. 928 a 931 y 937 y siguientes, con exclusión del párrafo segundo del art. 942).

Por lo que respecta al tercer apartado de la exposición del recurso debe advertirse que la ejecutoria no se refiere a indemnización de daños y perjuicios, sino a la indemnización de perjuicios, que no es lo mismo, y también debe observarse que no es preciso, ni posible, volver sobre el asunto, ni es necesario interpretar la sentencia recurrida, pues el pronunciamiento de que se trata es claro, y no menos claro y acertado resulta el planteamiento del Auto recurrido en cuanto a los términos antes expuestos.

Lo argumentado en el apartado cuarto del expositivo carece de consistencia. Se le imputa al juzgador de la ejecución haber incumplido la obligación de proceder a la determinación del "quantum" indemnizatorio, con lo que contradice el fallo que le ordenaba "concretar y liquidar" los perjuicios en ejecución de sentencia, y se afirma que el "Juzgador debió entrar a practicar la valoración conforme a pruebas complementarias cuya práctica pueda entonces solicitar como diligencia para mejor proveer, debiendo inexcusablemente y en todo caso entrar en la libre apreciación de los elementos probatorios concurrentes, sean pocos o muchos, a los efectos de proceder a la obligada determinación de la cuantía que entendía mejor ajustada a los daños y perjuicios declarados", para finalmente añadir que no se ha respetado el criterio de las Sentencias de 9 de marzo y de 26 de noviembre de 1.993.

Como se ha dicho, la argumentación expresada resulta claramente inconsistente. Con independencia de que no se comparte la opinión relativa a las diligencias para mejor proveer, las cuales tienen carácter discrecional, sin que quepa más preceptividad que la excepcional de imposibilidad de práctica de prueba, ni recomendabilidad que la de mecanismo complementario o aclaratorio, cuya concepción no se altera para el proceso de ejecución; y con independencia también de que las Sentencias señaladas contemplan supuestos muy concretos, no parangonables con el que se enjuicia; además de que la inversión probatoria a que se refiere el párrafo segundo del art. 942 LEC no rige para la liquidación de perjuicios, dada la remisión al art. 934 relativo a la liquidación de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, en cualquier caso, como ya se dijo anteriormente citando la resolución recurrida, la ejecutoria dice que hubo perjuicios en abstracto, pero que es preciso concretarlos en la ejecución. En realidad, en supuestos como el presente se está defiriendo (indebidamente) para ejecución la real existencia de los perjuicios (v. Sentencia 4 diciembre 2.000), sin que, por lo demás, resulte de recibo hacer recaer sobre el juzgador la falta de justificación del derecho invocado ("vigilantibus iura sucurrunt").

Y en el apartado quinto de la exposición se alega que "procede que esta Sala entre a fijar el «quantum» indemnizatorio supliendo la falta de pronunciamiento al respecto, de que adolece el Auto que ha puesto fin al procedimiento de ejecución de Sentencia en la instancia". En este apartado se hacen diversas consideraciones sobre las diversas partidas de la relación presentada, atribuyéndose a la resolución recurrida haber incidido en arbitrariedad e irrazonabilidad.

La arbitrariedad y la irrazonabilidad constituyen vicios graves de la decisión judicial que de existir implican la denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por consiguiente infracción del art. 24.1 CE que es directamente invocable en el recurso de casación en ejecución de sentencia. Dice la reciente STC 45/2.005, de 28 de febrero, que una decisión judicial es arbitraria cuando constituye expresión de una actuación judicial sin razones formales y materiales y que resulta de una simple expresión de la voluntad o de un mero voluntarismo judicial, y que es irrazonable cuando incurre en falta de coherencia formal en el proceso argumentativo, o bien porque en el proceso discursivo falta la premisa menor del silogismo en el que se manifiesta el razonamiento, o bien, finalmente, porque el razonamiento que sustenta la decisión, desde una perspectiva jurídica, pueda ser merecedor de dicha tacha.

Para apreciar si concurre alguno de dichos defectos en la resolución de la Sala de Apelación - afirma el recurso que la "indeterminación de la cantidad deriva de un caprichoso, irrazonable, desproporcionado e injusto razonamiento" de la misma- procede detener la atención en la motivación de cada uno de los apartados de la relación indemnizatoria.

La primera partida de la relación se refiere a los gastos extraordinarios soportados por FRUINSA durante las campañas agrícolas 91/92, 92/93 y 93/94 en que dicha entidad se vio imposibilitada de utilizar las instalaciones siniestradas de su propiedad, más los intereses legales correspondientes a los pagos efectuados por Frutera Internacional, S.A., en cuyo apartado se incluyen el importe de alquileres de otros almacenes o naves, gastos de mano de obra y encargados para cada uno de los almacenes alquilados, importe de transportes extras desde Benahadux a los citados almacenes y gastos de operaciones realizadas.

La resolución del Juzgado había rechazado esta partida, y en el mismo sentido se manifiesta la de la Audiencia, respecto de la que dice que "no se trata sólo de la falta de concreción de los gastos extras, sino de la absoluta falta de prueba de su procedencia", y a continuación razona amplia y coherentemente la decisión adoptada.

Resulta absolutamente insostenible la argumentación del recurso porque en las páginas 29 y 30 se limita a comentar la resolución de primera instancia, con la única referencia a la de apelación de que "no es aceptable el referido pronunciamiento del Juez «a quo», confirmado por la Audiencia, de que es imposible determinar un porcentaje ajustado sobre la cantidad global en que mi mandante estimaba el perjuicio sufrido por este concepto". El rechazo de la tacha de arbitrariedad e irrazonabilidad no precisa de más explicaciones.

La segunda partida de la relación se refiere a la pérdida de superficie del almacén a consecuencia de las obras de reparación y reconstrucción realizadas.

La resolución del Juzgado la admite por importe de 2.639.000 pts., a pesar de que no es clara en absoluto la apreciación que efectúa de la declaración de testigo; y la de la Audiencia la rechaza porque entiende, con base en la misma testifical, que la pérdida de la superficie no tiene nada que ver con la obra de reparación hecha por Terratest. Y a continuación argumenta su decisión diciendo que "la reparación mediante técnica de micropilotaje no origina pérdida de superficie; luego la pérdida de la misma no es imputable a la mala ejecución de la reparación por Terratest sino el vicio ruinógeno que padecía la nave con anterioridad y a la decisión de la actora y profesionales de usar otra solución técnica más segura. Como quiera que aquellos vicios ruinógenos fueron discutidos en otro procedimiento (el 1.001/89) no pueden ahora traerse a éste".

La alegación del recurso no sólo efectúa un reproche absolutamente inmerecido del argumento de la resolución impugnada, sino que no contiene ninguna razón que lo desvirtúe, sin que sea suficiente refutación decir que "lo que se reclama aquí no son responsabilidades por los vicios ruinógenos, sino por los desperfectos también de la estructura del edificio, acaecidos como consecuencia de la defectuosa reparación de su cimentación original, obra de reparación que fueron llevadas a cabo por Terratest que ocasionaron importantes perjuicios a mi mandante entre los que se encuentra la defendida circunstancia de pérdida de superficies", porque lo cierto es que no hubo pérdida de superficie, con independencia de que ello se debiera a optar por un mecanismo de reparación técnicamente más seguro aunque económicamente más gravoso que otro.

La tercera partida se refiere a las averías producidas a consecuencia de la rotura de la cimentación defectuosa realizada por Terratest y reparaciones necesarias derivadas de aquella.

La resolución del Juzgado la admite por importe de 45.000.053 pts. con base en las facturas aportadas y testifical. La de la Audiencia la inadmite, pues "tras examinar minuciosamente dichos documentos (facturas) llega a la conclusión de que existe una horfandad probatoria absoluta sobre las mismas o corresponde a coste de la reparación no a perjuicios y, en cualquier caso, no fueron ratificadas por sus emisores", y a continuación discurre ampliamente, sin el mínimo asomo de voluntarismo o irrazonabilidad.

La cuarta partida se refiere a los honorarios de Técnicos exigidos por la Ley (diseño de proyecto de reconstrucción y de dirección de obras de ejecución del mismo).

La resolución recurrida rechaza la partida por las siguientes razones: a) ausencia de ratificación de las facturas aportadas; y en el mejor de los casos sólo es posible tener por ratificada la del folio 896; b) las facturas se refieren a estudios, proyectos, etc. necesarios para la reparación, por lo que son coste o importe de la reparación -no perjuicios- y como tales debieron haberse reclamado al ejecutar el punto primero a) del fallo y no ahora; y, c) la absoluta falta de justificación de algunos conceptos, y al efecto se dice que "sorprenden partidas como la que reza «ordenador usado marca DIGITAL modelo...» que importa 336.000 pts. y que no se justifica a que se refiere (folio 898) o las que sólo aluden a "informe pericial" sin concretar qué informe, para qué y cuando se elaboró (por ejemplo, folios 900, 902 ó 904; los dos primeros por idéntica cantidad)".

La parte recurrente alega que se trata de honorarios técnicos de los profesionales intervinientes, no en la reparación de la cimentación defectuosa encomendada a Terratest, sino en la reparación de elementos diferentes de la cimentación que, con causa en la ruptura de ésta, también resultaron seriamente dañados. Sin embargo, tal apreciación difiere de la que establece la resolución impugnada, y en la rúbrica de la partida según la relación se alude a diseño de proyecto de construcción y de dirección de obras de ejecución del mismo, lo que está más cerca de lo que contempla la Audiencia, que de lo que sostiene la parte recurrente; aparte, en todo caso, que las facturas no se adveraron, tal y como resulta ineludible cuando son impugnadas, pues, como es sabido, constituyen documentos de creación unilateral (sin intervención de la contraparte).

La partida número cinco se refiere a Honorarios de Abogado y Procurador exigidos por la Ley necesarios para lograr sentencia condenatoria.

La resolución impugnada la rechaza porque "su importe sería, en su caso, objeto de inclusión en las costas procesales" (art. 422 y ss. LEC). El recurso no contiene una referencia "expresa" a dicho rechazo, y, además, resulta tan clara la improcedencia de la partida que no es preciso ningún otro comentario.

La partida número seis versa sobre interés legal del dinero empleado en cada una de dichas partidas, cuya inadmisión es obvia consecuencia de la desestimación de la anteriores.

Y en cuanto a la partida número siete titulada "beneficios dejados de obtener, daño moral y trastornos comerciales con clientes y proveedores", la resolución recurrida declara que hace suyos los argumentos del juzgador de primera instancia, añadiendo en relación con lo sostenido en la vista por la parte que "no puede la Sala fijar cantidad alguna a su buen criterio cuando no queda probado el cese del lucro o la pérdida de clientela (no el mero trastorno)". La resolución del Juzgado había denegado la petición diciendo que no basta con efectuarla, sino que incumbe a la parte probar la realidad de la misma, y asimismo razonaba que la obligación indemnizatoria no puede derivarse de perjuicios sólo posibles, y la apreciación de su existencia corresponde al juzgador.

Esta Sala comparte el criterio de la instancia, y aparte de indicar que nada se añade en el particular del recurso que no haya sido ya comentado y que no concurre el más mínimo presupuesto fáctico sobre el que configurar un daño moral, estima oportuno resaltar, ante la insistencia de la parte recurrente acerca de resultar ilusoria la condena de la sentencia, dos apreciaciones: la primera, que una condena ambigua o indeterminada al pago de los perjuicios que se fijen en ejecución de sentencia, cuando no hay bases, pautas, ni alguna concreción en sus fundamentos, y ni siquiera cabe entender que hubo una previsión "in re ipsa", conlleva ínsita la subordinación a que se concreten, y se pruebe su realidad e importe (Sentencia 4 diciembre 2.003); y la segunda, que si este Tribunal no puede sustituir al de instancia en la valoración de la prueba en el proceso declarativo, tampoco puede hacerlo en el proceso de ejecución (por todas, S. 4 diciembre 2.003).

Por consiguiente, al no haber error notorio, arbitrariedad, irracionalidad o contradicción de lo ejecutoriado se desestima el motivo articulado en varios apartados.

La desestimación del único motivo conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación; y no se hace condena en costas porque existían, al menos aparentemente, razones para acudir a este nuevo juicio jurisdiccional, aunque no con la entidad suficiente para acoger total o parcialmente la pretensión de la parte recurrente, todo ello con aplicación de la doctrina de esta Sala sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), que aconseja, en concretas circunstancias, evitar que el temor al coste del proceso pueda producir un retraimiento al ejercicio del derecho al recurso a pesar de existir una apariencia fundada en un resultado positivo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español