SAP Alicante 456/2018, 15 de Octubre de 2018
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2018:2034 |
| Número de Recurso | 42/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 456/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000042/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ELX
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001396/2016
SENTENCIA Nº 456/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a quince de octubre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1396/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Jenaro, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Margarita Tornel Saura y dirigida por el Letrado Sra. Amparo Amorós Vicente, y como apelada Dª Caridad, representada por el Procurador Sra. María Josefa Carbonell Arbona y dirigida por el Letrado Sr. José Manuel Ortuño Carbonell.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 11 de Septiembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta, debo:
A)MODIFICAR LAS MEDIDAS ACORDADAS en la sentencia de Divorcio dictada 4 de diciembre de 2009, en el procedimiento de Divorcio Contencioso 725/09, seguido ante este mismo juzgado, en el siguiente sentido:
-
- Se suprime el régimen de visitas establecido en relación a la menor Concepción .
-
ACORDAR que no ha lugar:
- A extinguir la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada,
- A modificar la atribución del uso de la vivienda familiar,
- A atribuir al padre el ejercicio exclusivo del patria potestad en relación a los aspectos educativos de la menor.
Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.
No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes. "
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Jenaro en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 42/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11 de Octubre de 2018.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Desestima la sentencia de instancia la modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, consistentes en dejar sin efecto o limitar la atribución de la vivienda familiar a la demandada a u año y suprimir o limitar a un año la pensión compensatoria.
Recurre ambos extremos el actor. Se opone la recurrida y el Ministerio Fiscal.
La invocación a la Ley autonómica carece ya de eficacia. La sentencia de Pleno del TC 192/2016, de 16 de noviembre de 2016.declaro la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley de las Cortes Valencianas 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, con los efectos previstos en el fundamento jurídico 5. Publicada esta Sentencia en el Boletín Oficial del Estado de 26 de diciembre de 2016, resulta inaplicable al supuesto, incluso cuando se dicta sentencia en primera instancia.
Respecto de la vivienda familiar, recurre el actor alegando la tenencia por la demandada de otra vivienda y la generación de nuevos gastos, derramas. Lo niega la recurrida que sostiene nada ha cambiado que justifique una modificación de esta medida.
Preceptúa el art 96 del CC. "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".
Ciertamente el demandado en su recurso no invoca a propósito de la atribución de la vivienda conyugal, ni la mayoría de edad de los hijos, ni la temporalidad como presupuesto legal en la atribución de la vivienda conyugal. En su demanda y a propósito de la temporalidad de la atribución si la alegaba y citaba Jurisprudencia de las Audiencias .
La cuestión plantea al Tribunal la posibilidad de abordar la aplicación al supuesto del art 96 del CC y jurisprudencia que lo interpreta sin vulnerar la congruencia.
El ATS de 23/5/2018 recoge la doctrina del TS al respecto con relación a las sentencias absolutorias: " Las sentencias 838/2010, de 9 de diciembre, recurso núm. 517 / 2006, y núm. 854/2011, de 24 de noviembre, recurso núm. 1679/2006, afirman que la congruencia "exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el "petitum" (la petición) y la "causa petendi" (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida [...] y adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218, apartado 1, Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino también el artículo 24 de la Constitución cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito [...].Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa".Esta correlación
o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 245/2008, de 27 de marzo, recurso núm. 2820 / 2000, y núm. 330/2008, de 13 de mayo, recurso núm. 752/2001 ). Hay congruencia allí donde la relación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible . Siempre que se respete la "causa petendi" [causa de pedir] de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirven para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo "iura novit curia" [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión. La tesis del recurso sobre la exigencia de ajuste riguroso de los razonamientos de la sentencia desestimatoria a los argumentos de defensa utilizados por la parte demandada y recurrida en apelación, de ser aceptada, llevaría al extremo absurdo de impedir la desestimación de la demanda cuando el demandado no la ha contestado o el tribunal no comparte sustancialmente los argumentos de la contestación a la demanda; o a impedir la desestimación del recurso de apelación cuando el apelado no se ha opuesto a la apelación o el tribunal no comparte sustancialmente los argumentos esgrimidos en la oposición al recurso. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 469/2001 de 17 de mayo, recurso núm. 1221/1996, se pronuncia sobre esta cuestión, declarando lo siguiente: "Y el hecho de que la Sentencia recurrida utilice para desvirtuar la fundamentación de la Sentencia de 1.ª Instancia argumentos jurídicos no invocados en el escrito de contestación, con independencia de venir determinados por la solución adoptada por el juzgador de primer grado, en absoluto supone atentado a la "causa petendi", ni afecta al objeto del proceso, pues se hallan dentro del planteamiento jurídico del proceso, forman parte del "iura novit curia" y no implican cuestión nueva, por lo que no se da situación sorpresiva, ni asomo de indefensión. De mantenerse otra tesis se incidiría en el absurdo (y debe rechazarse toda interpretación que conduzca al mismo, Sentencias 2 junio 1873, 25 marzo 1915, 22 noviembre 1963, 21 diciembre 1990 ) de que no cabría rebatir en apelación una fundamentación jurídica de la Sentencia del Juzgado no prevista en los escritos de alegaciones, aparte de que la admisión ( art. 565 LEC ) y la "ficta confessio" por "silencio o respuestas evasivas" (arts. 549 y 690, Sentencia 28 de febrero 1985 ) se refieren a los hechos". La contestación a la demanda no introduce propiamente una "causa petendi" a la que haya de ajustarse la sentencia para desestimar la demanda sin incurrir en incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que las...
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SAP Granada 263/2019, 24 de Mayo de 2019
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