ATS, 23 de Mayo de 2018

La representación procesal de Hernández y Tejada S.L. ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 96/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 834/2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Formado el presente rollo, el procurador don David García Riquelme, en nombre y representación de Hernández y Tejada S.L., presentó escrito por el que se personaba en calidad de parte recurrente. El procurador don Jorge Deleito García, en nombre y representación de Cepsa Comercial Petróleo S.A., presentó escrito personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de 8 de noviembre de 2017 se acordó la suspensión del tramite de los recursos hasta la resolución de la petición de decisión prejudicial, suscitada en el recurso 757/2014, en interpretación del art. 16 del Reglamento (CE ) n.º 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 TCE .

Una vez recaída sentencia en el mencionado recurso, las partes han efectuado las correspondientes alegaciones, y se han pasado las actuaciones a la sala de admisión a los efectos procedentes.

Por providencia de 11 de abril de 2018 se alzó la suspensión y se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los motivos tercero y cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal y del motivo primero del recurso de casación.

Mediante escrito presentado el 28 de abril de 2018, la representación procesal de la parte recurrente muestra su conformidad con la causa de inadmisión del motivo primero del recurso de casación y su disconformidad con las posibles causas de inadmisión de los motivos tercero y cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal. Y la parte recurrida, por escrito de 27 de abril de 2018, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión e interesó la inadmisión íntegra de los dos recursos.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia en un juicio ordinario, en el que se solicitaba, con base en el art. 81 TCE (actual 101 TFUE ), la declaración de nulidad de la relación existente entre las partes, conformada por protocolo para la cesión de terrenos, escritura de cesión del derecho de superficie y contrato de arrendamiento de industria con su addendum, y, subsidiariamente, la declaración de nulidad del pacto de exclusiva de suministro contenido en el contrato de arrendamiento de industria. Y la condena a la demandada a indemnizar en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio y los precios que fueron ofrecidos por otros operadores en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicio de similares características.

El procedimiento se ha tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación ha de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

En concreto, la parte demandante y apelante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, este al amparo ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

1. El recurso extraordinario por infracción procesal contiene cuatro motivos.

   El motivo primero, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se funda en la infracción del art. 24 CE .

   El motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se funda en la infracción de los arts. 216 , 218 , 400 y 412 LEC .

   El motivo tercero, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se funda en la infracción el art. 216, en relación con los arts. 217 y 456.1 LEC así como el art. 218.1 y 2 LEC , por haberse modificado los términos del debate y la causa de pedir, lo que deriva en una manifiesta incongruencia.

   Según el recurso, la sentencia recurrida es incongruente, ya que frente a la nulidad interesada en la demanda del complejo contractual, y subsidiariamente del pacto de exclusiva, por entender que la duración de la cláusula de no competencia pactada en el contrato de arrendamiento no se encontraba amparada por el Reglamento de exención de categorías de 1984/83, ni por el posterior Reglamento 2790/99, Cepsa jamás había manifestado ni la concurrencia de los requisitos exigidos en el art. 81.3 TCE ni que la Resolución de Compromisos del Consejo de la CNC de 29 de julio de 2009 constituyera una suerte de exención individual, manifestando tan solo que dicha resolución no declaraba infracción y que suponía una adaptación a la normativa.

   El motivo cuarto, formulado al amparo del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC , se funda en la infracción de los arts. 216 , 217 LEC y art. 2 del Reglamento CE 1/2003.

   Según el recurso, la sentencia recurrida incurre en una errónea valoración de la prueba por entender básicamente que, a pesar de encontrarnos ante un acuerdo incurso en la prohibición del art. 81.1 TCE , y a pesar de no haber quedado amparado por el Reglamento CE 21790/1999, la relación contractual queda conformada e integrada en virtud de una Resolución de Compromisos del Consejo de la CNC de 29 de julio de 2009. Cepsa no solo no habría alegado que Resolución de Compromisos constituyera una exención individual, sino que jamás ha acreditado que dicha resolución cumpliera con los citados requisitos.

2. El recurso de casación contiene dos motivos.

   El primer motivo se funda en la infracción del art. 394 LEC .

   El motivo segundo se funda infracción del art. 81.1 .º, 2 .º y 3.º TCE (actual art. 101. 1 .º, 2 .º y 3.º TFUE ), del art. 6.3 CC , el art. 12.2 del Reglamento CE n.º 2790/1999, e infracción el principio de primacía de derecho comunitario, consagrado por el TJUE en la sentencia Costa contra Enel ; infracción del art. 267 TFUE , y del art. 16 del Reglamento CE 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002; y en la oposición a la doctrina jurisprudencial que establece la primacía del derecho comunitario y el efecto vinculante de las resoluciones del TJUE.

Los motivo tercero y cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal deben ser inadmitidos, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC ) por las razones que se exponen a continuación.

i) En lo que respecta al motivo segundo, esta sala, en lo referente al ajuste de la sentencia desestimatoria a los argumentos de defensa, declara en la sentencia 365/2013, de 6 de junio :

[...]Las sentencias 838/2010, de 9 de diciembre, recurso núm. 517 / 2006, y núm. 854/2011 , de 24 de noviembre, recurso núm. 1679/2006 , afirman que la congruencia «exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el "petitum" (la petición) y la "causa petendi" (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida [...] y adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218, apartado 1, Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino también el artículo 24 de la Constitución cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito [...]. Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa».

Esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 245/2008, de 27 de marzo, recurso núm. 2820 / 2000, y núm. 330/2008 , de 13 de mayo, recurso núm. 752/2001 ).

Hay congruencia allí donde la relación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible. Siempre que se respete la "causa petendi" [causa de pedir] de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirven para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo "iura novit curia" [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión.

La tesis del recurso sobre la exigencia de ajuste riguroso de los razonamientos de la sentencia desestimatoria a los argumentos de defensa utilizados por la parte demandada y recurrida en apelación, de ser aceptada, llevaría al extremo absurdo de impedir la desestimación de la demanda cuando el demandado no la ha contestado o el tribunal no comparte sustancialmente los argumentos de la contestación a la demanda; o a impedir la desestimación del recurso de apelación cuando el apelado no se ha opuesto a la apelación o el tribunal no comparte sustancialmente los argumentos esgrimidos en la oposición al recurso.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 469/2001 de 17 de mayo, recurso núm. 1221/1996 , se pronuncia sobre esta cuestión, declarando lo siguiente: «Y el hecho de que la Sentencia recurrida utilice para desvirtuar la fundamentación de la Sentencia de 1.ª Instancia argumentos jurídicos no invocados en el escrito de contestación, con independencia de venir determinados por la solución adoptada por el juzgador de primer grado, en absoluto supone atentado a la "causa petendi", ni afecta al objeto del proceso, pues se hallan dentro del planteamiento jurídico del proceso, forman parte del "iura novit curia" y no implican cuestión nueva, por lo que no se da situación sorpresiva, ni asomo de indefensión. De mantenerse otra tesis se incidiría en el absurdo (y debe rechazarse toda interpretación que conduzca al mismo, Sentencias 2 junio 1873 , 25 marzo 1915 , 22 noviembre 1963 , 21 diciembre 1990 ) de que no cabría rebatir en apelación una fundamentación jurídica de la Sentencia del Juzgado no prevista en los escritos de alegaciones, aparte de que la admisión ( art. 565 LEC ) y la "ficta confessio" por "silencio o respuestas evasivas" (arts. 549 y 690, Sentencia 28 de febrero 1985 ) se refieren a los hechos».

La contestación a la demanda no introduce propiamente una "causa petendi" a la que haya de ajustarse la sentencia para desestimar la demanda sin incurrir en incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm.: 476/2012, de 20 de julio, recurso núm. 2034/2009 , y las citadas en ella).

La parte actora, al formular una pretensión basada en determinados hechos y fundamentos jurídicos, la introduce en el debate procesal. El tribunal ha de analizarla y puede desestimarla si considera que carece de fundamento fáctico o jurídico apreciable, aunque el demandado no haya contestado a la demanda o, habiéndolo hecho, el tribunal considere desacertados sus argumentos, supuesto en el cual los razonamientos de la sentencia absolutoria no se ajustarán a los alegados en la contestación a la demanda.

Como consecuencia de todo lo expuesto, la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado[...]

Por ello, las consideraciones del tribunal relativas al valor de los Compromisos del Consejo de la CNC de 29 de julio de 2009 no pueden considerarse incongruentes, incluso en el caso de que fuera cierto, como afirma el recurrente, que tales consideraciones no se ajustaran literalmente a los argumentos defensivos de la demandada.

ii) En lo que respecta al motivo tercero, no queda claro si lo que se alega es una ilógica valoración de la prueba o una vulneración de las reglas de la carga de la prueba. En el primer caso, el cauce impugnatorio adecuado no sería el elegido, con cita del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC (infracción de normas procesales causantes de indefensión), sino el ordinal 4.º del mismo precepto (vulneración de derechos fundamentales). Y en el segundo, tampoco sería el cauce idóneo, puesto que las cuestiones relativas a la carga de la prueba tienen acogida en el ordinal 2.º (infracción de normas reguladoras de la sentencia), ya que el art. 217 LEC se incluye dentro de tal regulación, en concreto, en lo relativo a los requisitos internos de la sentencia.

Además de estos defectos de formulación, que ya sería suficiente para la inadmisión del motivo, en cuanto al fondo se aprecia que si lo que denuncia es un error en la valoración de la prueba, lo que se califica de contrario a la racionalidad y a la lógica no es tanto la valoración de la prueba como la valoración jurídica de la Resolución de Compromisos del Consejo de la CNC de 29 de julio de 2009, cuando tal valoración jurídica es cuestión ajena a la valoración de la prueba y solo puede ser impugnada a través del recurso de casación.

Si lo que alega es una infracción de las normas que regulan la carga de la prueba, el recurrente no justifica como se produce esa una indebida atribución de las consecuencias negativas de la ausencia de prueba, y difícilmente se pueden haber infringido las reglas de la carga de la prueba cuando la sentencia recurrida no ha hecho uso de tales reglas ( art. 217 LEC ).

Debemos recordar que sólo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencia 163/2016, de 16 de marzo ). Su alegación en el recurso extraordinario no ampara una revisión de la prueba pues, según ha declarado esta Sala, no son normas de valoración probatoria (sentencia 333/2012, de 18 de mayo y sentencia 377/2010, de 14 de junio ). No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba, al tiempo que se impugna la valoración efectivamente practicada ( sentencia 333/2012, de 18 de mayo y 693/2003, de 10 de julio ). Y no es propio del recurso extraordinario por infracción procesal, y no debe confundirse con la valoración de la prueba, la valoración jurídica que el tribunal haga de los hechos fijados en el proceso, porque hayan resultado admitidos, probados, o sean notorios ( sentencia 668/2015, de 4 de diciembre ).

En cuanto al recurso de casación, el motivo primero debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de falta de indicación de norma sustantiva infringida aplicable al fondo del asunto ( art. 483.2. LEC , en relación con el art. 477.1 LEC ).

Según doctrina de esta sala, por "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", cuya infracción es el único motivo de casación contemplado en el 477.1 LEC, hay que entender exclusivamente las sustantivas, y, por tanto, referido únicamente a las pretensiones materiales deducidas por las partes, no a las cuestiones procesales. Una de las consecuencias del ámbito estrictamente material del recurso de casación es que el interés casacional, en cualquiera de sus tres manifestaciones, ha de versar sobre materia jurídica sustantiva.

Las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal y se ha declarado en numerosos autos que en ningún caso son aptas para fundar el recurso de casación. Es más, la vulneración de normas sobre costas procesales, pese a su naturaleza procesal, no es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal.

Consecuentemente, por los argumentos antes expuestos y que no han sido desvirtuados por las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, procede declarar inadmisibles los motivos tercero y cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal y el motivo primero del recurso de casación.

Procede admitir los motivos primero y segundo del recurso extraordinario por infracción procesal y el motivo segundo del recurso de casación, no advirtiéndose en esta fase causa legal de inadmisión, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en sentencia.

Y, de conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC , la parte recurrida podrá formalizar su oposición a dichos motivos por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.