Efectos de las sentencias inscritas en el RCGC
| Autor | Joan Cuadrado Soler |
| Páginas | 30-86 |
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4. Efectos de las sentencias inscritas en el RCGC
4.1. El control de las cláusulas abusivas
Tal y como se ha expuesto anteriormente, el régimen de las cláusulas abusivas viene determinado por tres
niveles: a) la contradicción con norma imperativa: conforme al art. 8.1 de la LCGC; b) la contradicción con la
buena fe y el desequilibrio de derechos y obligaciones, conforme a lo dispuesto por el art. 82.1 del
TRLGDCU102; c) la «lista negra»: junto a dicha regla general, el párrafo 4º del art. 82.1 del TRLGDCU anuncia
una lista de cláusulas que se reputan abusivas “en todo caso”, lista que se desarrolla en los arts. 85 a 90 del
TRLGDCU.
Por otro lado, dice el art. 83 del TRLGDCU que “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se
tendrán por no puestas”.
En este esquema, como ya se ha indicado anteriormente, en los niveles a) y c) la determinación del
contenido contractual podría llevarse a cabo por el Registrador de la Propiedad y/o el Registrador Mercantil,
correspondiendo el nivel c) a los Jueces y Tribunales.
Por lo demás, para que la cláusula sea nula, debe ser una cláusula impuesta. Esta exigencia deriva del
propio concepto de CGC que veíamos al principio y, en el caso de la cláusula abusiva, de la definición del art.
82.1 del TRLGDCU, que excluye per se del concepto de cláusula abusiva, aquella que haya sido negociada
individualmente103. La predisposición presume, pero no implica, la imposición.
Centrándonos en el llamado «control de contenido», en relación con las CGC, se ha venido entendiendo
que, frente al previo «control de incorporación», dicho «control de contenido» corresponde en exclusiva a los
jueces. Así lo proclama la Exposición de Motivos de la LCGC y resulta, por lo demás, lógico, si tenemos en
cuenta que el art. 82.3 del TRLGDCU establece que “el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo
en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias
concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del
que este dependa”104.
No obstante, la DGRN (Resolución de 4 de noviembre de 2010) dice:
El registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado,
en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada
mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de
102 El cual indica que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas
prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
103 Vid. LONGO MARTÍNEZ, A. A. (2011), “La obligación notarial de abstención…”, op.cit., p. 111, con mención de la Circular 1/1998, del
Consejo General del Notariado, que señala: “se excluye la calificación de condición general si la cláusula en cuestión ha sido objeto de una
negociación individual, incluso cuando habiendo sido prerredactada el resultado de la negociación es el mantenimiento de la redacción inicial,
siempre que haya habido una auténtica negociación y realmente hubiese sido posible una modificación”, y añade que “la redacción con arreglo
a minuta es requisito necesario —aunque no suficiente— para que pueda entenderse que la escritura contiene condiciones generales”. En el
mismo sentido, vid. CABANAS TREJO, R., NAVARRO VIÑUALES, J. M. (1998), “La intervención notarial en la nueva Ley sobre condiciones generales de
la contratación: una propuesta de reflexión”, LaNotaría, nº 5, pp. 161-208, al estudiar la LCGC, señalan: “Debe quedar muy claro que, a pesar
de su nombre, las cláusulas abusivas no son cláusulas estigmatizadas por sí mismas, pues se mueven en el espacio de maniobra que reconoce
el Derecho dispositivo —en otro caso, estarían prohibidas sin más—, sino que el estigma les viene por el hecho de que el consumidor no haya
podido influir sobre su contenido. Por supuesto, al consumidor le basta con probar el acto de predisposición en sí, incluso meramente inducido
de la reiteración del clausulado en otros contratos, para que recaiga sobre el profesional la carga de tener que probar que efectivamente el
consumidor ha podido ejercer esa influencia”.
104 Vid. CABANAS TREJO, R., NAVARRO VIÑUALES, J. M. (1998), “La intervención notarial en la nueva Ley sobre condiciones generales de la
contratación…”, op.cit., pp. 161-208: “la apreciación del carácter abusivo de una cláusula requiere una valoración circunstanciada del contrato
—y de otros conexos— que el Notario no está en condiciones de hacer [...]. Los notarios no están en situación de anatemizar cláusulas que
contractualmente son válidas, aunque puedan ser abusivas en atención a las circunstancias de un caso concreto, solo si no ha existido
negociación individual”.
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aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador sin realizar ningún tipo de valoración de
las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto.
(…)
Dicho de otro modo, el control sobre dichas cláusulas deberá limitarse a las que estén afectadas de una causa directa de
nulidad apreciable objetivamente —porque así resulte claramente de una norma que la exprese—, sin que puedan entrar
en el análisis de aquellas otras que, por tratarse de conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el
ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo —por ejemplo, basado en el principio general de la buena fe o el
desequilibrio de derechos y obligaciones—, solo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial.
No nos interesa ahora entrar en la cuestión de hasta qué punto esta nueva doctrina de la DGRN resulta
contraria a la redacción que la Ley 41/2007 dio al art. 12 de la LH, según el cual, en las operaciones
garantizadas con hipoteca, el Registrador debe limitarse a hacer constar, sin calificar, las cláusulas de
vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras. Lo que la DGRN está diciendo es que existen cláusulas
que deben ser consideradas objetivamente abusivas, porque así resulta claramente de una norma que lo
expresa. Esto mismo es lo que dice la Circular 1/98 del Consejo General del Notariado (CGN), cuando, después
de decir que “los notarios no pueden valorar si una determinada cláusula es o no abusiva salvo que
previamente exista una sentencia firme al respecto”, añade: “No ocurrirá así con determinadas cláusulas que,
directamente y sin necesidad de una valoración previa, resulten contrarias a una norma concreta —algunas
de las recogidas en la «lista» tienen ese carácter—; en estos casos, el Notario debe rechazar su incorporación
por aplicación del art. 145 del Reglamento Notarial”.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (sección 3ª) de 1 de abril de 2011 (recurso 177/2010),
apoyándose de modo decisivo en las antes citadas resoluciones de la DGRN y después de reconocer la facultad
del Registrador para calificar las cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, declara: “En
conclusión, pueden claramente los registradores calificar y apreciar como abusiva una cláusula cuando esta
sea alguna de las tipificadas en los arts. 85 a 90 del TRLGDCU, que son las que no requieren de juicio de
ponderación alguno”. Como se indicaba antes, hay algunas cláusulas de la lista desarrollada en dichos
artículos en las que, utilizando los mismos términos de la Resolución antes transcrita de 4 de noviembre de
2010, se contienen “conceptos jurídicos indeterminados o que pueden ser incluidos en el ámbito de la
incertidumbre sobre el carácter abusivo”. Por ejemplo, la del número 6 del art. 87: “Las estipulaciones que
impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al
consumidor y usuario en el contrato”. En relación con las mismas, sí se requiere ese juicio de ponderación del
que habla la Audiencia, por lo que no parece que ni el Notario ni el Registrador —y así lo reconoce dicha
Resolución— tengan facultades para apreciar el carácter abusivo, requiriéndose sentencia judicial que así lo
estime105.
Puede entenderse, en consecuencia, que de lo dispuesto en el art. 8.2 de la LCGC y de su remisión a los
actuales arts. 82 y ss. del TRLGDCU, resulta que la nulidad de una CGC puede derivar:
a) De que así esté previsto en una determinada disposición legal. En este supuesto, su inadmisibilidad
derivará de dicha disposición vulnerada y procederá con arreglo a la misma y por aplicación del art.
6.3 del CC, con independencia de su eventual carácter abusivo, de modo que seguirá siendo nula
encaje o no en el concepto o regla general de cláusula abusiva del art. 82.1 del TRLGDCU o en el listado
de los arts. 85 a 90 del mismo —y, en ocasiones, incluso con independencia de que se trate o no de una
condición general.
Es el caso de la norma del art. 54.2 de la LEC, según el cual, y en sede de determinación de la competencia
territorial, “no será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que contengan
condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o
usuarios”; un supuesto que parece de contenido más amplio que el que contemplado en el art. 90 del
TRLGDCU, al referirse como cláusula abusiva a “la previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal
distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación
o aquel en que se encuentre el bien si este fuera inmueble”.
105 Vid. LONGO MARTÍNEZ, A. A. (2011), “La obligación notarial de abstención…”, op.cit., p. 112.
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b) Por otro lado, la nulidad puede derivar del hecho de tratarse de una cláusula abusiva, y ello, a su vez,
por dos razones diferentes:
b.1) Por resultar así de la regla general del art. 82.1 del TRLGDCU, esto es, cuando, no habiendo sido
negociada individualmente, la misma provoca, frente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio entre
las contraprestaciones de los contratantes. Este es un juicio reservado, con toda lógica, a los Jueces y Tribunales.
El Notario o el Registrador de la Propiedad o Mercantil no pueden hacer ninguna valoración relativa a si una
determinada cláusula está viciada por abusiva de acuerdo con esos requisitos generales.
b.2) Por estar incluidas dentro de la lista de los arts. 85 a 90 del TRLGDCU106, dentro de las cuales, a su
vez, puede también hablarse de dos subgrupos:
b.2.1) Aquellas que se entienden incluidas en el enunciado de alguno de dichos artículos —posibilidad
que parece admisible más claramente en los casos de los arts. 85, 86 o 87 del TRLGDCU— o que lo están de
modo expreso en la lis ta prop iamente dicha, si bien c on una re dacción que uti liza, en los tér minos ya repetid os
de la Resolución antes transcrita, “conceptos jurídicos indeterminados, o que pueden ser incluidos en el ámbi to
de la incertidumbre sobre el carácter abusivo”. Por ejemplo, las ya también citadas de los arts. 85.6 o 87.6. Se
trataría de lo que antes hemos calificado como «lista gris». En relación con las mismas, será necesario que el
carácter abusivo sea apreciado en la correspondiente sentencia judicial.
b.2.2) Aquellas cláusulas de la lista que resultan objetivamente apreciables como abusivas —la llamada
propiamente «lista negra»—, como sería, por ejemplo, la del art. 90.3: “La imposición al consumidor de los
gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario”. Si atendemos a la más
reciente doctrina de la DGRN —a pesar de los términos desafortunados de la SAP de Tarragona de 1 de abril
de 2011 antes comentada—, el control de legalidad que respecto de las mismas se predica que corresponde a
los Registradores de la Propiedad alcanzaría, con mucho más fundamento, a la actuación notarial, sujeta al
mandato del art. 145 del RN107 y extensible a todo el clausulado del documento, tenga o no trascendencia real
o hipotecaria.
Apreciada por los tribunales, conforme a la normativa expuesta, la nulidad de una determinada cláusula,
e inscrita la sentencia en el RCGC, entra en juego el mandato dirigido a Notarios y Registradores de la
Propiedad, en el art. 84 del TRLGDCU108, y, específicamente a los Notarios, en el art. 147.3 del RN109. Este
mandato también se regulaba en el art. 17.2 del RRCGC110 pero dicho apartado fue anulado por la STS (Sala
Tercera) de 19 de febrero de 2002.
El referido mandato a Notarios y Registradores de la Propiedad tiene un carácter fundamentalmente
instrumental, tendente a excluir del tráfico jurídico las cláusulas que han sido declaradas abusivas por
sentencia judicial. Ello requiere, en buena lógica, de la existencia de una norma que lo sustente, es decir, que
106 Recordemos que LASARTE ÁLVAREZ, C. (2017), Manualsobreproteccióndeconsumidoresyusuarios, op .cit., pp. 141-145 considera que
los arts. 85 a 90 del TRLGDCU son una «lista gris», mientras que LONGO MARTÍNEZ, A. A. (2011), “La obligación notarial de abstención…”, op .cit.,
p. 112, a quien seguimos en este punto, distingue entre los dos subgrupos dentro de dichos artículos, los que utilizan conceptos jurídicos
indeterminados (la «lista gris», cuyo control está limitado a los jueces) y los que regulan cláusulas objetivamente abusivas (la «lista negra»,
cuyo control se extiende a Notarios y Registradores de la Propiedad, con sus matizaciones).
107 El art. 145 del RN dispone: “La autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad
de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el
otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes. Dicha autorización e
intervención tiene carácter obligatorio para el notario con competencia territorial a quien se sometan las partes o corresponda en virtud de
los preceptos de la legislación notarial”.
108 El art. 84 del TRLGDCU dispone: Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus
respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de
cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.
109 Vid. LONGO MARTÍNEZ, A. A. (2011), “La obligación notarial de abstención…”, op.cit., p. 113. El art. 147, párrafo 3º, del RN dispone: “En
el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien
procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación. Asimismo, el notario intervendrá las pólizas presentadas por
las entidades que se dedican habitualmente a la contratación en masa, siempre que su contenido no vulnere el ordenamiento jurídico y sean
conformes a la voluntad de las partes”.
110 El art. 17.2 del RRCGC disponía, antes de ser anulado por la STS (Sala Tercera) de 19 de febrero de 2002: “2. Las sentencias firmes
obtenidas en el ejercicio de acciones colectivas deberán inscribirse, confo rme al art. 22 de la Ley, e n el Registro de Condicio nes Generales de la
Contratación, y vincularán a los jueces y tribunales en ulteriores procesos en los términos previstos en su art. 20, siempre que en el proceso
sea parte el mismo predisponente”.
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