Efectividad de la tutela jurisdiccional, medidas coercitivas y papel del juez en la comparación entre civil law y common law: la experiencia inglesa
| Autor | Carlo Vittorio Giabardo |
| Páginas | 87-107 |
EFECTIVIDAD DE LA TUTELA JURISDICCIONAL,
MEDIDAS COERCITIVAS Y PAPEL DEL JUEZ
EN LA COMPARACIÓN ENTRE CIVIL LAW
Y COMMON LAW: LA EXPERIENCIA INGLESA
Carlo Vittorio GIABARDO *
«[L]e même n’est le même qu’en s’affectant de l’autre [...]».
J. DERRIDA, La voix et le phénomène, Paris, 1998, 95.
«[...] ne pas regarder comme semblables des cas réellement différents; et
ne pas regarder manquer les différences de ceux qui pa-roissent semblables».
M. MONTESQUIEU, Prefacio a «De l’esprit de lois», en Oeuvres complètes,
edición de R. Caillois, II, Paris, 1951, 229.
1. INTRODUCCIÓN
«¡Los tratados no son más que trozos de papel» 1. Y bien: lo mismo podría
decirse de las sentencias. Excepto, claro, los casos en los que la palabra del
juez tiene un valor que los filósofos llamarían performativo —es decir, capaz
* Traducción de Maximiliano Aramburo.
1 Estas palabras se atribuyen comúnmente al canciller alemán T. Von Bethmann Hollweg, a pro-
pósito del tratado de independencia de Bélgica, al día siguiente del estallido de la Primera Guerra
Mundial [DAVIES, 2001: II, 991].
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de incidir per se en el mundo exterior 2, como sucede de manera emblemática
en el caso de la tutela constitutiva— la razón de ser de las providencias juris-
diccionales (condenatorias) está completamente en la fuerza de imponerse, en
su capacidad de modificar la realidad. Este aspecto destacado se hace total-
mente evidente en el caso en que se trata de «traducir» en acciones las senten-
cias que no tienen por objeto sumas de dinero, o utilidad reconducible a ellas,
sino, más bien, actividades o deberes de abstención (como las que los common
laywers llaman non-monetary o non-money judgements) 3: en estas hipótesis,
sin un adecuado aparato instrumental capaz de orientar los comportamientos
humanos, la condena del juez no sería más que una vana ilusión.
Y es de esta (banal) observación que debe partirse para plantear el proble-
ma de la efectividad de la tutela jurisdiccional y de las medidas coercitivas,
es decir, de las técnicas procesales que, desde el punto de vista de la función,
apuntan a obligar al perdedor a conformarse voluntariamente (rectius: a pres-
cindir de la intervención de la máquina ejecutiva estatal) a cuanto ha sido
establecido por el juez y que, desde el punto de vista de la estructura, actúan
mediante la previsión de consecuencias desfavorables sobre el patrimonio o
sobre la persona del deudor, haciendo que el incumplimiento de la orden del
juez sea más gravoso que su cumplimiento 4.
En Italia, nueva savia fluyó en el debate como consecuencia de la (ahora
ya no) reciente adición al art. 614 bis del Codice di procedura civile que, por
primera vez en términos atípicos, introdujo una medida coercitiva que puede
concederse por el juez civil solo en caso de condena a un hacer no fungible, o
a un no hacer (y con exclusión de cualquier controversia de derecho laboral) 5.
No obstante la formulación de la norma sea la más «tímida» concebible —a tal
punto, tal vez, que recuerda el shakespereano much ado about nothing—, esta
novedad ya ha dado origen, más que a un río de tinta, a un verdadero océano 6.
Lo que resulta de mayor interés es el hecho de que prácticamente en todas las
2 AUSTIN, Come fare cose con le parole (trad. it.), Génova, 1987, 9 y ss. [N. del T.: En la versión
en español —Cómo hacer cosas con palabras, trad. de Genaro Carrió y Eduardo Rabossi, Barcelona,
Paidós, 1971 (varias reimpr.)— la cita correspondería a la p. 48, correspondiente a la «Conferencia I».
En la versión en español, los traductores utilizaron el neologismo «realizativo» en lugar de «performa-
tivo»].
3 Para el tema examinado, es fundamental la compilación de ponencias titulada Trends in the
Enforcement of Non-Money Judgments and Orders, The First International Colloquium of the Interna-
tional Association of Procedural Law, Lund, June 1985, editada por Jacob JACOBSON, Deventer, 1988.
4 Empleo aquí la clásica contraposición —que pertenece a la teoría general— entre estructura y
función, con el fin de definir las instituciones jurídicas (cfr. BOBBIO, 2007: 48 y ss.).
5 No debe olvidarse tampoco la introducción de la medida coercitiva «administrativa», en el
art. 114.4.º párrafo, literal e), del Codice del Processo Amministrativo (que versa sobre la hipótesis de
inejecución por la administración pública de las decisiones jurisdiccionales, verdadero y propio caso
crucial en materia de efectividad de la tutela ejecutiva) sin las «limitaciones» que sufre la correspon-
diente norma del código de rito civil.
6 Véase la informada y actualizada bibliografía sobre el tema, en la nota a las contribuciones so-
bre la introducción del art. 614 bis del Codice di Procedura Civile, en Giurisprudenza italiana, 2014,
pp. 731 y ss.
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