STS 1071/2004, 23 de Septiembre de 2004
| Ponente | Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2004:5892 |
| Número de Recurso | 1134/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1071/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
-
JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por los acusados D. Ramón y Dª Cristina, representados por la procuradora Sra. Outeiriño Lago, contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 2003 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
-
- El Juzgado de Instrucción número 2 de El Prat de Llobregat instruyó Sumario con el nº 16/2001 contra Ramón y Cristina que, una vez concluso remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 15 de octubre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Los procesados Ramón y Cristina, mayores de edad y sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el 13 de noviembre de 2001, se comprometieron con personas no determinadas a transportar cocaína desde Curacao hasta España para su ulterior transmisión a terceros, una vez atravesada la aduana internacional. En ejecución de dicho plan sobre las 19'40 horas del día 13 de noviembre de 2001 llegaron al aeropuerto de El Prat de Llobregat en el vuelo de la Compañía KLM procedente de Curacao, vía Amsterdam, y tras atravesar el control de pasaportes, fueron interceptados por el Guardia Civil que prestaba el servicio en la Aduana en el momento en que pasaban por el "Canal Verde" correspondiente a "Nada que declarar", y requeridos para que mostraran el contenido de su equipaje consistente en dos maletas, una de marca Summer provista de etiqueta de facturación NUM000 en la cual no se halló nada anormal, y la otra merca Transit, provista de etiqueta de facturación NUM001, la cual una vez abierto el candado por la procesada, se halló, además de ropa de vestir que la procesada revolvía, un doble fondo practicado en su estructura de la base, donde se ocultaban 9 paquetes rectangulares, los cuales contenían cocaína. El peso bruto de los paquetes era de 3.558 gramos y el peso neto según el Instituto Nacional de Toxicología de la cocaína intervenida fue de 2'983 kg con pureza del 68'19 por 100 en una muestra de 32'972 gramos, más 187'3 gramos con pureza del 66'85 por 100 en una muestra de 40'734 gramos y 10'882 gramos con una pureza de 63'1 por 100. El análisis se hizo mezclando y homogeneizando en tres muestras distintas la cocaína intervenida. En el momento de la intervención les fueron intervenidos los billetes de vuelo realizados, resguardos de las tarjetas de embarque, libretas de ahorro a nombre de los dos, anotaciones telefónicas y documentación personal. Los billetes de avión les fueron facilitados a ambos procesados por un tercero y la cocaína iba en la maleta intervenida a Cristina con la etiqueta de facturación NUM001 cuyo resguardo iba adherido al billete de vuelo de Cristina (folios 14, 28 y 29)."
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Ramón y Cristina como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 euros) e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la cocaína intervenida a la que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiere sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
-
- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados, Ramón y Cristina que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Ramón y Cristina, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 y 2 del art. 849 LECr, del nº 1 del art. 851 y del art. 5.4 de la LOPJ. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, del nº 1 del art. 851 del mismo cuerpo legal y del art. 5.4 de la LOPJ. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 22 de septiembre del año 2004.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Ramón y a Cristina, pareja de jóvenes -27 y 22 años respectivamente-, como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de 10 años de prisión y multa de 300.000 euros.
Traían en una de las maletas de su equipaje, en un doble fondo, nueve paquetes rectangulares que contenían cocaína con un peso bruto de 3,558 kilogramos y neto de 3,210 Kg y grado de pureza comprendido entre el 68,19% y el 63,10%.
Ahora recurren los dos en casación, a través de un solo escrito, formulando dos motivos que hemos de rechazar.
1. En el motivo 1º se pretende la absolución de los dos condenados a través de una larga exposición en la que se impugna la prueba pericial, pues nos dicen los recurrentes que la Audiencia Provincial tenía que haber tenido en cuenta un informe sobre análisis de la droga, que aparece escrito al folio 102 del sumario y aclarado en el acto del juicio oral, en el cual las dos peritos firmantes del citado informe escrito lo ratificaron al tiempo que precisaron que el peso neto de la sustancia que ellas analizaron era de 1 gramo con 230 miligramos. Se pretende en consecuencia que la sentencia recurrida tenía que haber prescindido del otro informe que, sin ratificación alguna, aparece documentado a los folios 250 a 252.
-
La formulación de este motivo se hizo de modo procesalmente incorrecto, pues se pretende amparar en una pluralidad de normas procesales, cuando lo adecuado en estos casos es plantear diferentes motivos, tantos como bases procesales diferentes quieran utilizarse. Tal incorrección crea gran confusión e inseguridad a la hora de conocer el mecanismo de impugnación en realidad utilizado.
Se ampara primero en el nº 1º del art. 849 LECr alegando por tal cauce procesal la aplicación indebida del art. 369.3º (agravación por cantidad de notoria importancia) y también haberse dejado de aplicar preceptos de carácter sustantivo sin concretar cuáles.
Luego se acoge al nº 2º del mismo art. 849 para denunciar error en la apreciación de la prueba acreditado mediante pericial, los dos informes contenidos en los folios 102 y 250 a 253 antes referidos.
Después alega quebrantamiento de forma del nº 1º del art. 851 LECr diciendo que la sentencia recurrida "adolece de una grave falta de motivación", sin concretar más y sin que esto aparezca desarrollado en la exposición posterior.
Finalmente se funda en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia, todos del art. 24.1 y 2 CE.
Para simplificar esta materia y poder contestar adecuadamente a lo que se alega en este motivo 1º, entendemos que lo que aquí se argumenta habría de encajar en el amparo procesal del nº 2º del art. 849 LECr, para modificar los hechos probados conforme al contenido de esas pruebas periciales, lo que habría de traer como consecuencia la aplicación indebida de la mencionada agravación del nº 3º del art. 369 C.P.
-
Veamos ahora qué ocurrió en el procedimiento en cuanto a los mencionados informes periciales en sus diferentes fases y finalmente en el juicio oral y en la sentencia recurrida:
-
Vamos a referirnos primero a los folios 4, 17, 18 y 19 que forman parte del atestado inicial. En ellos aparece con claridad que la Guardia Civil remite al Instituto Nacional de Toxicología los 3.558 gramos (peso bruto) de la cocaína intervenida y que asimismo se envía a la Jefatura de Sanidad y Farmacia un gramo aproximadamente de la misma droga (folio 17).
-
Después al folio 102 aparece el informe que emite el área de sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña, luego ratificado en el juicio oral, referido al análisis de una pequeña cantidad, sólo 1,230 gramos de cocaína (peso neto) con riqueza base del 75,12 %, en respuesta al envío que le había hecho la Guardia Civil.
-
A los folios 250 a 252 se halla en otro informe del Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, que fue el utilizado en la sentencia recurrida para condenar.
-
El escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal (folios 69 a 71 del rollo de la Audiencia Provincial) en su conclusión 1ª, para determinar la cuantía de la droga en base a la cual formula acusación, se funda en ese informe del folio 192 porque en el mismo aparece "peso neto, 1.230 cocaína", de modo que fue entendido como que se trataba de 1 kilogramo y 230 gramos que por rebasar los 750 gramos de cocaína pura permitió acusar por el art. 369.3º CP. En tal escrito propone como medio de prueba pericial la declaración de las dos peritos firmantes del mencionado informe del folio 102, y como documental cita los folios 250 a 252 ya referidos.
-
La defensa de los dos acusados pidió su absolución en su calificación provisional, propuso la misma prueba pericial interesada por el Ministerio Fiscal y, además, otra de la misma naturaleza para que fueran a declarar al juicio oral los tres firmantes de ese otro informe pericial de los folios 250 a 252, los dos técnicos y el director del departamento que puso su "visto bueno" (folio 252). Como documental propuso "todos aquellos folios de las presentes actuaciones que tengan valor de documento".
-
Veamos ahora qué ocurrió con tales pruebas periciales en el juicio oral:
-
Prestaron declaración como peritos Dª Begoña y Dª Antonieta, autoras del informe del folio 102, quienes lo ratificaron y precisaron que el peso neto de la sustancia que ellas analizaron fue el de 1 gramo 230 miligramos, como ya hemos dicho.
-
Tras la práctica de esta prueba, la defensa de los dos acusados renunció a aquella otra pericial que había propuesto, la relativa a la declaración de los tres firmantes del informe de los folios 250 a 252.
-
En el trámite de la prueba documental, el Ministerio Fiscal la da por reproducida, la defensa impugna los citados folios 250 a 252, el Ministerio Fiscal pide la lectura de los folios por él propuestos, la defensa manifiesta que se da por enterada de su contenido, que los conoce y no interesa su lectura, pero mantiene la referida impugnación.
-
En el momento de las conclusiones, el Ministerio Fiscal sólo modifica la 1ª en el sentido de que el peso bruto de la cocaína fue de 3.558 gramos reproduciendo aquí los porcentajes de riqueza de los dos informes periciales tan repetidos, los de los folios 102 y 250 a 252; mientras que la defensa elevó a definitivas las relativas a Cristina en las que había solicitado su absolución, presentando nuevo escrito en relación a Ramón, para quien pidió condena de 3 años de prisión conforme al contenido del informe pericial del folio 102 en los términos en que había sido aclarado por las dos peritos que prestaron sus declaraciones en el juicio oral: 1,230 gramos, lo que llevaba consigo aplicar el art. 368 y no la agravación específica del 369.3º, con una atenuante analógica a la que no se refiere el presente recurso.
-
-
Y ya hemos dicho cómo resolvió la sentencia recurrida: condenó a los dos acusados conforme al dictamen pericial de los tan repetidos folios 250 a 252 aplicando la agravación específica por la cantidad de notoria importancia de la cocaína intervenida.
-
-
Ante tales hechos procesales hemos de decir que no tienen razón los recurrentes en sus alegaciones, pues hay que considerar correcto lo expuesto sobre tales dos informes periciales en el largo párrafo 2º del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, en cuanto que se valió del contenido del informe pericial de los folios 250 a 253 con el consiguiente rechazo de la pretensión de la defensa de que tendría que haberse condenado prescindiendo de tal informe y siguiendo el del folio 120. Como si este ultimo dictamen no fuera lo que en realidad fue: sólo el resultado del análisis de una porción mínima de la cocaína intervenida, la pequeña parte que había enviado la Guardia Civil a la Jefatura de Sanidad y Farmacia conforme consta en el citado folio 17.
Lo que consta en tal folio 17 explica por qué existieron dos dictámenes periciales, que fueron respuesta a los dos envíos que constan en tal f. 17, el ya citado y el que, con referencia a la casi totalidad de la droga aprehendida (3,558 kilogramos -peso bruto-), fue remitido al Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona.
No se trata, pues, de dos dictámenes contradictorios, sino del resultado de dos análisis que, referidos a la misma mercancía ilícita, tuvieron por objeto dos cantidades diferentes.
Por ello, es evidente que no cabe acoger la pretensión de los aquí recurrentes: en modo alguno podemos afirmar que la mercancía aprehendida fue sólo la analizada por la mencionada Jefatura de Sanidad y Farmacia cuyo resultado aparece al folio 102. Además, en buena lógica no cabe pensar que se utilizara el doble fondo de una maleta para traer la exigua cantidad de 1,230 gramos de cocaína.
Así las cosas, lo único que nos queda es referirnos a si ese dictamen que aparece por escrito a los folios 250 a 252, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, no ratificado en momento alguno, y propuesto como prueba documental por el Ministerio Fiscal, que no se leyó por no considerarlo necesario la defensa que lo impugnó en ese momento, y no antes, sólo nos queda, repetimos, decir por qué consideramos nosotros válido como prueba pericial el informe del INT de Barcelona. No vamos a extendernos en este punto, pues nos basta remitirnos a lo que dice la sentencia recurrida en ese fundamento de derecho primero al que antes nos hemos referido y a la doctrina de esa sala allí citada. Basta simplemente que recordemos aquí que en una reunión plenaria de este mismo tribunal, celebrada el 21.5.99, acordamos, en la línea de lo que ya veníamos proclamando, considerar válida la prueba pericial practicada en el sumario, aunque nada se hubiera practicado al respecto en el juicio oral, siempre que no haya sido impugnada en los escritos de conclusiones: si tal impugnación se producía, se hacía necesario, como requisito de eficacia probatoria, que los peritos fueran sometidos a contradicción en el acto del plenario.
Es claro que cuando nos referimos a impugnación en los escritos de conclusiones, nos estamos refiriendo al de conclusiones provisionales, no a la que pudiera hacerse en las definitivas, pues éstas se producen una vez concluido el periodo de práctica de la prueba, cuando ya la acusación nada puede hacer para pedir la celebración de la pericial en el juicio oral. La impugnación efectuada por la defensa en el trámite de conclusiones definitivas es una mera manifestación de la voluntad de la parte de que no se tenga en cuenta ese medio de prueba, pero no puede valer a los efectos de lo acordado en la mencionada reunión plenaria.
-
Para completar lo que acabamos de exponer y a fin de salir al paso de determinadas alegaciones de la parte recurrente, añadimos lo siguiente:
-
No se impidió a la defensa modificar sus conclusiones. De hecho las modificó en los términos antes expuestos y el contenido de esta modificación se tuvo en cuenta en la sentencia recurrida (véase su antecedente de hecho 3º). No hubo vulneración del principio de igualdad de armas, pues a ambas partes se les permitió, igualmente, modificar conclusiones. Otra cosa es el valor que a cada una de tales modificaciones otorgara la Audiencia Provincial a la hora de pronunciarse sobre las peticiones de las partes.
-
No hubo vulneración del principio acusatorio, pues la sentencia recurrida se fundó en la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, correctamente modificada, respecto de lo solicitado en su calificación provisional, de acuerdo con lo autorizado expresamente por el art. 732 LECr. No había razón alguna para rechazar tal modificación, que se hizo necesaria ante la aclaración que las dos peritos realizaron en el acto del juicio oral cuando precisaron que la cantidad expresada en el escrito del folio 102 (1. 230) quería decir, no 1 kilogramo y 230 gramos, sino 1 gramo y 230 miligramos. Fue entonces cuando únicamente el Ministerio Fiscal se vio obligado a acogerse al otro dictamen pericial que aparecía en el sumario y que había sido emitido por un organismo oficial especialmente capacitado al respecto, como sin duda lo era el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona.
En resumen, esta modificación de conclusiones no puede calificarse de intempestiva, como pretende el escrito de recurso.
Ni tampoco cabe decir que fue antijurídica, pues se hizo utilizando una facultad reconocida por la ley procesal (art. 732, ya citado) y sin menoscabo de ninguno de los derechos fundamentales de orden procesal recogidos en el art. 24.2: no hubo ni lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ni tampoco de los relativos a un proceso público con todas las garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes o a la presunción de inocencia, denunciados como vulnerados en el extracto de este motivo 1º que hemos de desestimar.
-
El motivo 2º, mucho más breve en su exposición, requiere, en justa correspondencia, una contestación más concisa.
Se pretende en el mismo la absolución de Cristina aduciendo que hubo unos nuevos hechos que, debidamente acreditados, tendrían que haber servido para alcanzar una conclusión absolutoria.
Tiene el mismo defecto procesal que el motivo 1º, pues pretende ampararse en una pluralidad de normas procesales con denuncias varias, lo que habría requerido formulación de varios motivos separados.
Se funda en el nº 2º del art. 849 LECr designando como medio de acreditar el pretendido error en la apreciación de la prueba "los extractos de cuentas bancarias obrantes a los folios 256 y siguientes, 261 y ss. y 272 y ss.".
También se basa en el nº 1º del art. 851 de la misma ley procesal porque, dice, que en la sentencia recurrida hay una grave falta de motivación, sin precisar más (tampoco en el desarrollo posterior).
Después utiliza el art. 5.4 LOPJ para denunciar como infringidos los mismos derechos referidos en el motivo 1º: tutela judicial efectiva, proceso público con todas las garantías, utilización de todos los medios de prueba pertinentes y presunción de inocencia, todos del arts. 24 1 y 2 CE.
Nos dice que Dª Cristina había recibido cantidades procedentes de un premio de la quiniela que habían obtenido sus familiares, lo que la ayudaba a tener ingresos para hacer frente a los gastos, con lo cual, se dice, queda de manifiesto la equivocación de la sentencia recurrida que utiliza la carencia de ingresos de esta señora como argumento para condenarla como partícipe en el delito cometido por haber traído la cocaína en su maleta.
De todos esos plurales fundamentos en que se apoya este motivo, que acabamos de relacionar, el único que pudiera tener algo que ver con su desarrollo posterior es el fundado en el art. 849.2º LECr. Por tanto, bajo la perspectiva de esta última norma procesal hemos de contestar nosotros.
Tal art. 849.2º es aplicable cuando hay una contradicción entre una determinada prueba documental y lo que se afirma como hechos probados en la sentencia recurrida. Si examinamos tales hechos probados, no advertimos que haya ninguno que haga referencia a los ingresos de Dª Cristina. No se condena a esta por no tener ingresos. Lo que ocurre es que la Audiencia Provincial, a la hora de razonar sobre la autoría de esta señora en el delito por el que la condena, argumenta que ella no trabajaba y que su pareja Ramón sólo ganaba 130.000 pts. al mes, pese a lo cual viajaron a Ecuador (se acreditó que los billetes los había pagado un tercero).
De lo que nos dice la sentencia recurrida al respecto en el párrafo último de su fundamento de derecho 2º cabe deducir que ese posible premio de las quinielas y esa generosidad de su familia con Cristina es un dato de importancia secundaria a los efectos de la presente condena y que, desde luego, carece de relevancia para la modificación del pronunciamiento que se recurre en este motivo 2º, que también tenemos que rechazar.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Ramón y Dª Cristina contra la sentencia que a los dos condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha quince de octubre de dos mil tres, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de esta alzada.
Dada la situación de prisión en que parecen encontrarse los dos condenados, comuníquese por fax a dicha Audiencia el texto del presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Madrid 467/2005, 21 de Octubre de 2005
...estas la impugnaran, ni en sus escritos de conclusiones provisionales, ni en el turno de intervenciones previo al plenario. La STS de 23 de septiembre de 2004, siguiendo la línea plasmada en otras resoluciones anteriores como la STS de 23 de octubre del 2000, tiene señalado que "en una reun......
-
SAP A Coruña 105/2006, 19 de Mayo de 2006
...necesario, como requisito de eficacia probatoria, que los peritos sean sometidos a contradicción en el acto del plenario (STS 2/4/2004, 23/9/2004 ). No obstante, en ocasiones la falsedad -como era el caso- se deriva del propio contenido del documento sin necesidad de precisiones técnico-per......
-
SAP Madrid 1038/2005, 2 de Noviembre de 2005
...Consideramos, a tenor de los referidos antecedentes, que la impugnación fue extemporánea. Así lo ha estimado también el TS en su sentencia 1.071/04 de 23 de septiembre (Pte. Delgado García) en la que se razona que: "Basta simplemente que recordemos aquí que en una reunión plenaria de este m......
-
SAP Madrid 239/2014, 10 de Abril de 2014
...a dicho imputado lo hace previa renuncia a percibir honorarios. Los requisitos de dicha circunstancia, vienen recogidos en la STS 23 de septiembre de 2004 : "En cuanto a la eximente o atenuante de 'estado de necesidad', prevista en el art. 20.5 y 21.1, en relación con el 20.5 del CP ., segú......