SAP Madrid 467/2005, 21 de Octubre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 467/2005 |
| Fecha | 21 Octubre 2005 |
FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTEOLATZ AIZPURUA BIURRARENAARACELI PERDICES LOPEZ
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00467/2005
Rollo número 321/2005
Procedimiento Abreviado número 176/2005
Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmos Señores:
Don Francisco Javier Vieira Morante
(Presidente)
Doña Olatz Aizpurua Biurrarena
Doña Araceli Perdices López
S E N T E N C I A Nº 467
En Madrid, a veintiuno de octubre de 2005
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 321/2005 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado número 176/2005 del Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles, por un supuesto delito contra la salud pública, en el que han sido partes como apelantes D. Ildefonso, D. Alfredo y D. Jose Miguel (que también figura como Jorge) y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez adjunta del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 29 de mayo de 2005, con el siguiente fallo:
"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ildefonso com autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan daño grave a la salud en cantidad de notoria importancia, de los previstos y penados en los artículos 368, 369.6, 374 y 377 del Código Penal, concurreindo la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación al 21.4 y 5 del CP de colaboración con la justicia en relación con el 66.1ª, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION Y MULTA DE VEINTICINCO MILLONES DE EUROS (25.000.000 ¤), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada seis euros impagdos con el límite de seis meses de arresto sustitutorio, CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO QUE DURA LA CONDENA, debiendo asumir el pago de la ¼ de las costas procesales de este juicio.
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alfredo Y Jorge como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantonidad de notoria importancia, de los previsto sy penados en los artículos 368, 369.6, 374 y 377 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE VEINTICINCO MILLONES DE EUROS (25.000.000 ¤), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada seis euros impagados, con el límete de seis meses de arresto sustitutorio, CON INHABLITAACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO QUE DURA LA CONDENA, debiendo asumir el pago de la ¼ de las costas procesales de este juicio.
Y QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Ildefonso del delito por el que venía acusado, con imposición de oficio de ¼ de las costas procesales de este juicio.
PROCÉDASE A LA DESTRUCCION DE LA MUESTRA DE 39.383 GRAMOS DE HACHÍS QUE FUERON PREVIAMENTE SELECCIONADOS PARA ANÁLISIS Y DE LA TABLETA DE 197,6 GRAMOS A QUE SE REFIERE EL FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO DE ESTA RESOLUCIÓN una vez adquiera firmeza la presente resolución.
SE REVOCA LA OBLIGACION DE COMPARECENCIA "APUD ACTA" a que venía obligado SAID EL BOUJDDAINI."
Notificada la sentencia, interpusieron contra ella recurso de apelación las representaciones procesales de D. Ildefonso, D. Alfredo y D. Jose Miguel, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal que los impugno expresamente, remitiéndose seguidamente los autos a esta Sala, sin que se haya considerado necesaria la celebración de vista oral.
Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.
Procede examinar en primer lugar el recurso formulado por D. Ildefonso.
Se comienza invocando que no concurren los requisitos exigidos para el delito contra la salud pública en lo que respecta a su persona, porque su intervención se habría limitado a ceder un cuarto de su taller de reparación de automóviles, a cambio de 10.000 euros que necesitaba para pagar sus deudas. El motivo debe ser rechazado, puesto que el recurrente sabía, tal y como admitió, que lo que se iba a guardar en el cuarto alquilado era el hachís que luego se localizó, por lo que su actuación constituye un acto de favorecimiento al tráfico de hachís subsumible en el art. 368 del Código Penal, quedando perfeccionado el delito al pertenecer el mismo a la estructura de los delitos de peligro abstracto y consecuente consumación anticipada, en los que la punibilidad tiene su origen en la situación de peligro eventual que nace de la conducta típica, en el presente caso de favorecimiento del consumo de hachís a través de la facilitación de medios para su almacenamiento y ocultación. Y puesto que solo él controlaba la posibilidad de prestar el cuarto para el almacenaje de la droga, su conducta responde a una autoría, y nunca a una complicidad como se pretende.
Tampoco puede ser de recibo la pretensión de que se inaplique el subtipo agravado de notoria importancia porque no fue objeto de acusación y con su apreciación se vulneraría el principio acusatorio.
El principio acusatorio, como reiterada Jurisprudencia afirma, consiste en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, al ejercicio del derecho de defensa, de modo que resulta incorrecto que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o aplique circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la acusación, impidiendo con ello la posibilidad real de defenderse a quien ignora o considera lógicamente innecesario que deba hacerlo respecto de un determinado extremo gravoso para él.
El Ministerio Fiscal es su escrito de conclusiones provisionales acusó por un delito de "delito contra la salud pública (notoria importancia)" de los arts. 368, 369.6 y 374 del Código Penal. (Folio 904). Al inicio del juicio oral, en el turno de intervenciones, corrigió lo que calificó como un error de su escrito, en el sentido de que "donde dice 369.6 debe decir 369.3."
Los hechos enjuiciados acontecen entre los últimos días de octubre y los primeros de noviembre de 2004, según se consigna en el escrito de acusación y en los hechos probados, siendo pues de aplicación el art. 369 del Código Penal según la redacción dada por LO 15/2003 de 25 de noviembre, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de octubre de 2004 (Disp.Ad.5ª).
El nº 3 del art. 369 en su redacción en vigor al tiempo de los hechos sanciona al "culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito", mientras que el nº 6 lo hace cuando "fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior". En la versión anterior del artículo 369, en vigor hasta el 30 de septiembre de 2004, era en su número 3º, donde se recogía la agravación de la notoria importancia.
Dicho lo anterior y si bien la STS de 26 de diciembre de 2000 recuerda que "que los errores en que pueda incurrir la parte acusadora, no deben soportarlos en su perjuicio los acusados", lo hace precisando que ello será así "si no existen nuevos elementos probatorios de donde deducir tal equivocación", lo que precisamente es el caso, ya que como a la parte recurrente no se le ha podido pasar por alto, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, se alude en su texto escrito a la notoria importancia, como agravación del delito, sin que ni al inicio del juicio oral, cuando se modifico la numeración, ni al elevarse aquellas a definitivas se retirara tal conceptuación.
La modificación efectuada por el Fiscal al inicio de la vista constituye pues un patente error sobre la entrada en vigor, no del subtipo agravado, que ya existía con anterioridad a los hechos, sino sobre su ubicación numérica, al encontrarse antes del 1 de octubre de 2004 en el nº 3 del art. 369, y pasar tras esa fecha a estar en su nº 6, error que en nada afecta en este...
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