STS 907/2004, 12 de Julio de 2004
| ECLI | ES:TS:2004:5003 |
| Procedimiento | D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| Número de Resolución | 907/2004 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Jose Ignacio contra Sentencia núm. 155/2002 de 5 de diciembre de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictada en el Rollo de Sala núm. 42/2001 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 12 de 2001 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao, seguido por delito contra la salud pública contra dicho recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Salamanca Alvaro y defendido por el Letrado Don José J. Orbe Oleaga.
El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado núm. 12 de 2001 por delito contra la salud pública contra Jose Ignacio y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 5 de diciembre de 2002 dictó sentencia núm. 155/2002 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El acusado Jose Ignacio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 22 de enero de 1997 por un delito contra la salud pública a 3 años de prisión y 10.000 pesetas de multa natural de Zaire, sobre las 20.45 horas del día 3 de septiembre de 2000 fue sorprendido por agentes de la Ertzaina en la calle San Francisco de Bilbao cuando entregaba a Vicente a cambio de un billete de 2000 pesetas una bola termosellada que contenía una sustancia que, convenientemente pesada y analizada resultó ser 0.212 gramos de cocaína con un 39,5% de riqueza expresada en cocaína base.
En el tiempo al que se contraen estos hechos, el acusado era adicto al consumo de heroína, cocaína y alcohol.
Al acusado se le ocuparon 10.095 pesetas procedentes del tráfico de estupefacientes.
El precio estimado de una dosis de cocaína con pureza del 39% en la fecha de comisión de estos hechos y en el mercado ilícito es de 2.100 pesetas.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio cuyas circunstancias ya constan, como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la atenuante de haber actuado a causa de su adicción a los estupefacientes, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 38 euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis días en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Se destruirá la sustancia si no se hubiera hecho ya.
Se decreta el comiso del dinero que fue incautado al acusado.
Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor.
Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del procesado Jose Ignacio que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jose Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Invocación del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 368 del C. penal, atipicidad de los hechos declarados probados por falta de lesión del bien jurídico protegido, la salud pública.
-
- Invocación del art. 849.1 por infracción del art. 22.8 del C.penal falta de acreditación de la agravante de reincidencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista oral para su resolución, apoyó el segundo motivo del mismo y solicitó la inadmisión y subsidiriamente la desestimación del otro, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de julio de 2004.
La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección primera, condenó a Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código penal, en su variante de tráfico de drogas, y en la modalidad de aquellas que cusan grave daño para salud, afirmando en los hechos probados, en síntesis, que fue sorprendido por agentes de la Ertzainza cuando entregaba, en la calle San Francisco de Bilbao, a Vicente una bola (sic) termosellada que contenía cocaína, en cuantía de 0,212 gramos, con una riqueza en principio activo del 39.5 por 100, a cambio de un billete de 2000 pesetas (12.02 euros). Apreció la Sala de instancia la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia.
Recurre en casación el citado condenado, articulando dos motivos, que pasamos seguidamente a resolver.
El primer motivo se formaliza por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 368 del Código penal, en tanto que la pequeña cantidad de droga con la que ha traficado es muy pequeña, invocando jurisprudencia de esta Sala, que ha declarado la atipicidad de tal conducta.
En definitiva, la cuestión se reconduce a la doctrina de la llamada mínima cuantía, principio de insignificancia o principio de lesividad, sobre la que ya existe un sólido cuerpo de doctrina legal consolidado sobre esta materia, en relación con los mínimos psico-activos.
La Sentencia 1982/2002, de 28 de enero de 2004, ha declarado que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno.
La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero ha ofrecido las tablas completas de las dosis psico- activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.
Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:
- heroína .................... 0,66 milígramos
- cocaína ..................... 50 milígramos
- M.D.M.A. ................ 20 milígramos
El Instituto Nacional de Toxicología dió cumplimiento al mandato de esta Sala, que le requirió una cuantificación aproximada de las dosis mínimas de las drogas tóxicas más usuales, a partir de las cuales se puede dañar el organismo humano en general, lo que hizo puntualmente, sin que a tal informe pueda atribuirse la virtualidad decisoria de lo que debe o no constituir delito. Sus prestigiosos y competentes miembros han realizado unas precisiones o ponderaciones epistemológicas, dignas del mayor respeto y consideración, que simplemente constituyen referencias aproximadas sobre la dañosidad de las drogas.
Por citar solamente las últimas sentencias que siguen la doctrina de los mínimos psico-activos, diremos que son -sin ánimo exhaustivo- las siguientes: Sentencia 1491/2003, de 27 de febrero de 2004; Sentencia 1195/2003, de 27 de febrero de 2004; Sentencia 1450/2003, de 27 de febrero de 2004; Sentencia 268/2004, de 27 de febrero de 2004; Sentencia 287/2004, de 8 de marzo de 2004; Sentencia 366/2004, de 22 de marzo; Sentencia 436/2004, de 30 de marzo; Sentencia 424/2004, de 30 de marzo; Sentencia 602/2004, de 6 de mayo; entre otras.
En el caso enjuiciado, la venta se produjo en un mínimo psico-activo que ha de cifrarse en 83 milígramos de cocaína pura, por encima, pues, de la cifra de 50 milígramos, de modo que el motivo no puede prosperar.
El segundo motivo, también formalizado por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de la circunstancia agravante octava del artículo 22 del Código penal, esto es, la reincidencia que apreció la Sala sentenciadora.
Se fundamenta su queja casacional en la falta de datos en el "factum" de la sentencia recurrida, para aplicar tal agravante. Señala que no consta la fecha de extinción de la condena impuesta con anterioridad, concretamente con fecha 20 de enero de 1997 en la causa 733/1996 (condena a la pena de tres años de prisión por delito de idéntica naturaleza al ahora analizado) habiendo ocurrido los hechos enjuiciados en esta causa el día 3 de septiembre de 2000.
El Ministerio Fiscal ha apoyado el recurso del condenado en la instancia.
La Sentencia de esta Sala número 1321/2003 de 16 de octubre, nos dice lo siguiente: "tenemos reiteradamente manifestado que cuando en los hechos probados de la sentencia recurrida no aparece el dato de la fecha de extinción de la condena (art. 136.3 CP), no nos queda otra opción, en beneficio del reo, que partir de la fecha de la firmeza de la resolución constitutiva del correspondiente antecedente penal a los efectos de computar los plazos que nos marca el CP para la posibilidad de cancelación de tal antecedente..."
Del contenido de los artículos 13, 33 y 136 del Código penal, se deduce que el antecedente puede y debe ser cancelado por el transcurso de tres años. Cumpliéndose tal lapso temporal entre el 20 de enero de 1997 y el 3 de septiembre de 2000, como argumenta y apoya el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, el antecedente no puede operar a los efectos de integrar la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que el motivo ha de prosperar.
Al proceder la estimación del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
FALLO
Que debemos declarar y declararmos HABER LUGAR por estimación del segundo motivo del mismo, al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del acusado Jose Ignacio contra Sentencia núm. 155/2002 de 5 de diciembre de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar
Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado núm. 12 de 2001 por delito contra la salud pública contra Jose Ignacio, nacido el día 31 de diciembre de 1959, hijo de Mbuilaana y de Dinzolele, vecino de Bilbao, CALLE000 núm. NUM000-NUM001NUM002., provincia de Vizcaya, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 5 de diciembre de 2002 dictó Sentencia núm. 155/2002, que ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código penal, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud. De conformidad con la regla sexta del art. 66 del mismo texto legal (LO 11/2003), al concurrir la circunstancia atenuante de drogadicción, y eliminarse la agravante de reincidencia en nuestra Sentencia Casacional, hemos de individualizar la respuesta penológica en el mínimo imponible de tres años de prisión y multa de treinta euros, con arresto personal sustitutorio de un día por su impago, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sala de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa de treinta euros, con arresto personal sustitutorio de un día por su impago, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sala de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar
Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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