STS 271/2000, 21 de Febrero de 2000
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2000:1308 |
| Número de Recurso | 1976/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 271/2000 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado JOSÉ S. DE LA T., contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delitos contra la salud pública y resistencia a Agentes de la Autoridad y de una falta de lesiones, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo P. de O. y T., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. P.B..
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- El Juzgado de, Instrucción núm. 8 de los de Málaga incoó procedimiento abreviado con el número 2112/97, contra JOSÉ S. DE LA T., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Segunda) que, con fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Aproximadamente a las 08:10 horas del pasado día ocho de abril de 1997, los dos componentes de la Brigada K-9 de la Policía Local de esta ciudad se encontraban en la Plaza de la Imagen, vistiendo indumentaria adecuada para no despertar sospechas, pues trataban de detectar un punto de venta de drogas por papelinas. Durante su estancia en la plaza entablaron conversación con una joven a quien inspiraron confianza hasta el punto de comentarles que se encontraba a la espera de un individuo conocido por el apodo del "el peluco", que solía bajar a esa hora a pasear el perro y a efectuar ventas de papelinas de droga. Momentos después, tal como les anunció, apareció en la plaza un individuo que respondía a las características físicas facilitadas y paseaba un perro, que resultó ser el acusado, JOSÉ S. DE LA T., alias "el peludo", mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en Sentencias de fecha firmeza 11 de noviembre de 1992, 14 de octubre de 1994 y 6 de septiembre de 1995. Antes de entablar contacto con la chica, al advertir la presencia de los dos Policías que estaban próximos a ella, la hizo un gesto interrogante al que ella respondió que eran de confianza. Fue entonces cuando la chica le pidió dos y le entregó dos mil pesetas. El acusado cogió el dinero, dejó el perro a la custodia de la chica y se metió en su casa, sita en número 3, piso 1º, de la indicada plaza, volviendo poco después con dos papelinas de orillo que entregó a la chica. Los Agentes siguieron a la chica y recuperaron las dos papelinas que aún llevaba en la mano. Volvieron después a detener al acusado, para lo cual se identificaron como Policías, con exhibición de sus placas reglamentarias, a lo que el acusado reaccionó violentamente, golpeando al Policía nº ---, al que originó la rotura de la camisa y contusión con erosión en dorso y dedos de mano derecha de la que sanó tras la primera asistencia facultativa, tardando cinco días en curar sin secuelas, y forcejeando en forma tal que fue precisa la intervención de cuatro Policías para reducirle. Las dos papelinas intervenidas contenían una sustancia que, analizada después, resultó ser revuelto de heroína y cocaína, con peso conjunto de 0'10 gramos y valor en el mercado ilícito al que estaba siendo destinada de mil seiscientas sesenta y seis pesetas.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Procédase al comiso de la droga intervenida désele el destino legal.
Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.
Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Se aprueba, por sus propios fundamentos, el Auto de insolvencia dictado por la Instructora en la pieza separada de responsabilidad civil.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado JOSÉ S. DE LA T., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de la prueba testifical propuesta y declarada pertinente.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, se articula este motivo, con carácter alternativo al anterior, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el artículo del mismo artículo (sic) y con el 556 del mismo Cuerpo Legal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos los motivos aducidos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día quince de febrero de dos mil.
PRIMERO.- El motivo primero, que el recurrente formula contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 6 de febrero de 1998 que le condena por delito de tráfico de drogas gravemente dañinas para la salud del artículo 368 y por delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal vigente, se ampara en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando quebrantamiento de forma por denegación de la prueba testifical propuesta y declarada pertinente, al no haber accedido la Sala sentenciadora a la suspensión del Juicio Oral tras la incomparecencia del testigo. Decisión que provocó la protesta del Letrado en el acto de la Vista, consignando en el acta las preguntas que pensaba formular al testigo incompareciente. El recurrente invoca expr esamente el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.1 CE), que en este caso dice vulnerado.
SEGUNDO.- Viene diciendo esta Sala con reiteración que la constitucionalización por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes como inseparable del derecho mismo a la defensa, no se config ura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 36/1983, de 11 de mayo; 89/1986, de 1 de julio; 22/1990, de 15 de febrero; 59/1991, de 14 de marzo) y del Tribunal Supremo (STS de 7 de marzo de 1988, 29 de febrero de 1989, 15 de febrero de 1990, 1 de abril de 1991, 18 de septiembre de 1992, 14 de julio de 1995, 1 de abril de 1996) el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto su admisión la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" (artículo 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal supremo de 1 de abril y 23 de mayo de 1996).
TERCERO.- Por otra parte la doctrina de esta Sala considera que el motivo primero, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es aplicable tanto en el caso expresamente previsto de denegación de pertinentes pruebas propuestas como en el supuesto de que el Tribunal, admitida la prueba, deniegue sin el amparo del artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la suspensión de la Vista cuando no está preparada la prueba para su práctica el día del Juicio, impidiendo su realización.
Ahora bien: para el éxito del motivo en este caso es necesario no solo que se trate de una prueba propuesta declarada pertinente y que se haga formal protesta reflejada en el Acta, con consignación sucinta de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de valorar la relevancia de su testimonio, sino también como señala entre otras la Sentencia de 27 de mayo de 1999 determinados requisitos de fondo: A) ha de ser prueba necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; B) debe ser posible en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal; y C) que su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica "habrá de evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso" (Sentencia de 29 de enero de 1993).
CUARTO.- La necesidad es por tanto requisito de fondo distinto de la pertinencia. Ésta se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (Sentencia de 17 de enero de 1991). La necesidad de su ejecución en cambio se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden ilícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Decisión ésta que se adopta por no "considerar necesaria la declaración de los mismos", bien por su irrelevancia, esto es cuando visto el estado del Juicio el contenido del testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado (Sentencia de 21 de diciembre de 1992); o bien por su redundancia, es decir, cuando después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio la declaración del testigo que no comparece resulta superflua e innecesaria ya que no aportaría nuevos datos que pueden ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala (Sentencia de 27 de febrero de 1990).
A este requisito de la necesidad ha hecho referencia muchas veces la jurisprudencia (STC. 51/1985, de 10 de abril; y SSTS. de 28 de octubre de 1988; 12 de abril de 1989; 8 de abril de 1990;
18 de febrero de 1991; y 10 de diciembre de 1992, entre otras) cuidando de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesarios a efectos de suspender el Juicio conforme a lo prevenido en el artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es revisable en casación (Sentencia de 27 de febrero de 1990).
QUINTO.- En el caso actual la testigo incomparecida, propuesta por la defensa y admitida por la Sala era la persona que la Sentencia dice había comprado dos papelinas al acusado en presencia de dos Agentes de Policía cuya condición aquéllos ignoraban. Esta persona declaró en el atestado narrando la compra hecha al acusado, pero no declaró ante el Juzgado de Instrucción, ni su declaración policial fue valorada por la Sala, que ha considerado exclusivamente el testimonio de los dos Agentes de Policía que presenciaron la operación y declararon en el Juicio Oral.
La imposibilidad de preguntar a la compradora incomparecida no ha supuesto indefensión alguna puesto que un hipotético cambio en el contenido de su declaración, incriminándose a sí misma ante el Tribunal, como vendedora de una droga que los Agentes le vieron comprar al acusado, resulta en verdad, contra lo alegado en el motivo, más imaginaria que real.
En definitiva ni estamos ante un testigo de cargo cuya incomparecencia al Juicio Oral haya colocado al acusado en indefensión, dado que sus incriminatorias declaraciones iniciales no se han valorado para fundamentar la condena, ni la supuesta cualidad de testigo de descargo tiene apoyo ninguno fuera de la hipótesis irreal, planteada dialécticamente y sin ningún fundamento objetivo, de que quizá, pudiera ser que se autoincriminara en el Juicio contradiciendo precisamente la declaración de los Agentes que estando en compañía de ella vieron cómo compraba al acusado dos papelinas que éste fue a recoger a su casa para entregárselas previo pago de dos mil pesetas.
Debe por otra parte significarse que ya la Sala había accedido una vez a suspender la celebración del Juicio por la incomparecencia de la testigo, y que al incomparecer por segunda vez acordó la continuación de la Vista. La necesidad de impedir dilaciones indebidas en el proceso justifica plenamente la decisión frente a una indefensión que, por lo expuesto, tiene más de formal que de material y verdadera.
La Sala de instancia correctamente valoró la prueba como innecesaria, por redundar sobre una realidad que ya había sido objeto de otras pruebas, suficientes para formar su convicción sobre lo sucedido.
El motivo se desestima.
SEXTO.- El motivo segundo amparado por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la infracción del artículo 556 del Código penal. Alega el recurrente que, estableciéndose para este delito de resistencia la pena de seis meses a un año de prisión, la Sala le impone, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, la de nueve meses sin razonar los motivos de esa individualización.
Con independencia de que en ello no hay infracción del artículo 556 del Código Penal, porque la pena impuesta está dentro de los límites establecidos en el precepto, el artículo 66.1º del Código Penal establece para el caso de no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, la individualización de la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonandolo en la Sentencia.
Esta exigencia puede cumplirse con un razonamiento específico elaborado exclusivamente a tal efecto o por el razonamiento contenido en cualquiera de los Fundamentos de la Sentencia, con tal de que permita saber y controlar el criterio de la individualización penológica. Así sucede en este caso donde hay además expresa remisión al Fundamento sobre calificación del hecho en justificación de la pena impuesta de nueve meses. En ese Fundamento se razona extensamente la gravedad de la violenta y agresiva resistencia opuesta en la detención que no califica de atentado por exigencias del principio acusatorio; gravedad que explicita sobradamente el criterio individualizador de la Sala de instancia, máxime cuando al imponerse en la mitad del límite mínimo y máximo no hay siquiera una exacerbación de la pena que podía imponerse legalmente.
El motivo se desestima.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado JOSÉ S. DE LA T., contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el mismo por delitos contra la salud pública y resistencia a Agentes de la Autoridad y de una falta de lesiones, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
.-Excmos. Sres. Don Enrique Bacigalupo Zapater; Don Adolfo P. de O. y T.; y Don Eduardo Móner Muñoz; Firmado y Rubricado.
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